臺灣高雄地方法院民事判決 103年度雄訴字第22號
原 告 薛家鈞
蔡佩蓁
共 同
訴訟代理人 吳麗珠 律師
被 告 薛朝 和
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國104年11月6日言詞辯
論終結，判決如下：
主文
被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示
編號Ａ部分即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○○號建物
（面積四十平方公尺）拆除，並將上開土地騰空返還予原告及其
他全體共有人。
被告應給付原告薛家鈞新臺幣伍仟陸佰捌拾肆元，及自民國一百
零三年六月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之
利息。
被告應自民國一百零三年六月二十四日起至返還上開土地之日止
，按月給付原告薛家鈞新臺幣玖拾伍元。
被告應給付原告蔡佩蓁新臺幣壹仟壹佰零壹元，及自民國一百零
三年六月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利
息。
被告應自民國一百零三年六月二十四日起至返還上開土地之日止
，按月給付原告蔡佩蓁新臺幣壹拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一至五項於原告以新臺幣叁拾叁萬壹仟伍佰元為被告供
擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣玖拾玖萬肆仟陸佰元為原
告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙
被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，
而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追
加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款、
第256條定有明文。本件原告起訴時原聲明被告應將坐落高
雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上門牌號
碼高雄市○○區○○路○○巷○○號之建物拆除，面積以地政機
關實測為準，將土地返還予原告及其他共有人全體。嗣經本
院委由地政機關現場履勘測量後，原告遂依複丈結果更正聲
明，並具狀追加被告給付就占有系爭土地所獲相當於租金之
不當得利，即變更聲明為：（一）被告應將坐落系爭土地上
如附圖高雄市政府地政局楠梓地政事務所民國103年3月12
日楠法土字第150號土地複丈成果圖所示編號A即門牌號碼
高雄市○○區○○路○○巷○○號建物（面積40平方公尺，下稱
系爭建物）拆除，並將上開土地騰空返還予原告及其他全體
共有人。（二）被告應給付原告薛家鈞新臺幣（下同）12,0
88元，及自103年6月23日起至清償日止，按週年利率5％
計算之利息。（三）被告應自103年6月24日起至返還上開
土地之日止，按月給付原告薛家鈞202元。（四）被告應給
付原告蔡佩蓁2,342元，及自103年6月23日起至清償日止
，按週年利率5％計算之利息。（五）被告應自103年6月
24日起至返還上開土地之日止，按月給付原告蔡佩蓁39元。
（六）願供擔保請准宣告假執行。核其所為係就其請求返還
建物之面積範圍予以確定，並本於系爭土地遭無權占用之同
一基礎事實，而追加請求相當於租金之不當得利，揆諸上開
規定，為法之所許，應予准許。
二、原告主張：系爭土地為兩造及訴外人 薛文和 及其他共有人總
計59人所共有，原告薛家鈞、蔡佩蓁之權利範圍各為7200/6
9120、1395/69120、被告之權利範圍則為1/192，系爭土地
並無分管協議；被告之祖父即訴外人 薛瑞珍 未經全體共有人
同意，擅於系爭土地上興建系爭建物，嗣薛瑞珍死亡後，系
爭建物即由被告之父即訴外人 薛明全 繼承取得，又薛明全死
亡後因其餘繼承人均拋棄繼承，是系爭建物即由被告單獨繼
承取得。而被告所有之系爭建物於興建時既未經其他共有人
同意而無權占用系爭土地，致原告及全體共有人權利受有損
害，原告自得依民法第767條、第821條之規定，請求被告
拆除系爭建物，並將占用土地返還原告及全體共有人。又被
告占用系爭土地受有相當於租金之不當得利，爰依民法第17
9條之規定，依占用面積及系爭土地申報地價年息10%計算
，請求被告給付原告自103年6月23日回溯5年，及自103
年6月24日起至返還占用土地之日止，相當於租金之不當得
利及法定遲延利息等語。並聲明︰（一）被告應將坐落系爭
土地上如附圖所示之系爭建物拆除，並將上開土地騰空返還
予原告及其他全體共有人。（二）被告應給付原告薛家鈞12
,088元，及自103年6月23日起至清償日止，按週年利率5
％計算之利息。（三）被告應自103年6月24日起至返還上
開土地之日止，按月給付原告薛家鈞202元。（四）被告應
給付原告蔡佩蓁2,342元，及自103年6月23日起至清償日
止，按週年利率5％計算之利息。（五）被告應自103年6
月24日起至返還上開土地之日止，按月給付原告蔡佩蓁39元
。（六）願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以︰
（一）系爭土地與同段其餘土地原係分割自兩造先祖所有之高雄
市○○區○○段○○○○號土地，而依兩造先祖於37年間所
定鬮書內容，及往後子孫按鬮書內容分配之位置履行，可
知當時之共有人已對上開309地號土地為分管協議；況系
爭土地共有人前曾簽立同意書，現又另簽立證明書、分管
協議書，同意就系爭土地上建物現況使用位置為分管決定
，從而被告占用系爭土地之特定部分乃依分管協議而來，
非無權占有，原告自不得請求伊拆屋還地。另原告曾致高
雄市文化局之書函自承：系爭土地上家屋八間連敷地及厝
內什物為原告薛家鈞於73年間繼承等字句，可證原告亦自
承有分管契約存在；再繼承或受讓土地應有部分之共有人
，亦延續先人或前手占有使用之範圍，嗣後土地雖經分割
成數筆，惟共有人間仍基於同一共有分管關係，數十年來
皆相安無事，惟因年代久遠且人事已非，舉證甚為困難，
僅能以間接證據本於經驗法則推知，倘共有人間無明示分
管協議，以歷代共有人各自占有土地特定部分，長年互相
容忍，未予干涉、異議之情形以觀，亦應有默示分管協議
，原告繼受系爭土地之應有部分，且知悉分管協議存在，
應受分管協議之拘束。
（二）況系爭土地業經本院以95年度訴字第4547號判決應予變價
分割，並經臺灣高等法院高雄分院以98年度上字第34號判
決駁回上訴確定，現正進行強制執行拍賣中，系爭土地既
經判決變價分割確定，共有關係即已消滅，原告即無權利
保護必要，亦不得再主張民法第821條共有物返還請求權
。再系爭土地上有大面積之古蹟即薛家古厝存在，系爭建
物拆除與否對應買者之出價並無重大影響，故原告提起本
訴顯無訴之利益。且被告既為共有人具優先購買之權利，
倘遭判決拆屋還地，恐因原告之請求而受有不可回復之損
害，原告自屬權利濫用。
（三）若縱認原告上開拆屋還地主張有理由，惟原告亦自承占有
系爭土地上家屋八間連敷地，是原告應證明該占有面積不
足其應有部分時，始得請求被告給付不當得利，又以原告
主張申報地價10%計算相當於租金之不當得利過高，應以
年息3%計算方屬合理等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴
駁回。如受不利判決，請宣告不准原告為假執行，或准被
告供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）原告薛家鈞、蔡佩蓁、被告均為系爭土地之共有人，應有
部分各為7200/69120、1395/69120、1/192。
（二）系爭建物為未保存登記建物，坐落在系爭土地而占用如附
圖編號A部分，面積為40平方公尺。
（三）系爭建物為薛瑞珍出資興建，薛瑞珍去世後由薛明全繼承
，薛明全去世後，其餘繼承人均拋棄繼承，由被告單獨繼
承，現由被告之兄即訴外人 薛朝文 使用。
（四）系爭土地業經本院、台灣高等法院高雄分院以95年度訴字
第4547號、98年度上字第34號判決變價分割確定，現強制
執行中。
四、兩造爭執事項：
系爭土地是否存在共有人間分管契約？原告主張被告所有之
系爭建物無權占有系爭土地，而訴請拆屋還地，及原告請求
被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？若有，金額為
若干？
五、本院之判斷：
（一）原告主張被告所有之系爭建物無權占有系爭土地而無分管
契約存在，應有理由：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按所有人對於無
權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所
有權者，得請求除去之；各共有人為全體共有人之利益，
對於第三人得就共有物之全部，為回復共有物之請求，民
法第767條、第821條分別定有明文。又各共有人按其應
有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人
對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之
同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使
用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有
物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利
。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對
於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權
占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證
明之。如不能證明，應認原告之請求為正當，最高法院62
年台上字第1803號判例、最高法院72年度台上字第2516號
判決意旨參照。查兩造為系爭土地共有人，應有部分原告
薛家鈞為7200/69120、原告蔡佩蓁1395/69120、被告為1/
192，為其等所不爭執〈見不爭執事項（一）〉，並有系
爭土地登記謄本在卷可憑（本院卷第38、40、50頁），又
系爭建物為薛瑞珍出資興建，薛瑞珍去世後由薛明全繼承
，薛明全去世後，其餘繼承人均拋棄繼承，由被告單獨繼
承為其所有，亦為被告所不爭執〈見不爭執事項（三）〉
，而系爭建物占用系爭土地如附圖編號A所示面積40平方
公尺，經本院現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄及如附圖所示
之複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第126～128、131～
132頁），被告既抗辯其就系爭建物占用系爭土地具有正
當權源，自應就此負舉證責任。
2.被告雖執原告薛家鈞先祖 薛進興 之鬮書，而抗辯系爭土地
共有人係按明示分管或默示分管之意思表示使用系爭土地
云云，惟觀諸37年12月30日書立之「參房薛進興鬮書」內
容（見本院卷第352～358頁），係因訴外人 薛禮 年老而
擬分配薛禮所購資產，且受分配之人僅為長房 薛順 、參房
薛進興，尚難認係兩造先祖及 薛氏 各房先祖均已參與其中
協議而明白約定薛氏家族各房系分管使用收益範圍之鬮書
，即並非系爭土地「全體」共有人或「全體」被繼承人所
簽立分管協議書，自難認以前開鬮書認定有分管契約存在
。
3.又被告以系爭土地共有人曾簽立同意書，又現已另簽立證
明書及分管協議書，同意就系爭土地上建物現況使用位置
為分管決定等語置辯，惟查：被告於本件訴訟雖提出證明
書、分管協議書及三房薛瑞珍於52年書立之同意書共3份
（本院卷第216～218頁背面、第329～335頁），然分
管協議書係針對同地段1713-2、1713-4地號土地，與系爭
土地無涉，另依民法第820條第1項規定：「共有物之管
理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分
合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者
，其人數不予計算。」，經核算被告所提分管協議書、證
明書、同意書，其上簽署之共有人人數及應有部分比例，
均未逾系爭土地共有人人數及應有部分比例之半數，與現
行民法第820條第1項規定不符，自不得認定已就系爭土
地成立分管契約。至被告另抗辯原告曾致函高雄市文化局
自承系爭土地有分管契約存在云云，惟被告始終未提出該
書函以實其說，自難認被告此部抗辯有據。
4.又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情
事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則
除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不
得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762號判例
意旨參照。系爭土地上縱有部分共有人建屋居住，惟本件
尚無證據可認全體共有人均各自占有系爭土地之一部建築
房屋使用收益，而互不干涉，實難認定全體共有人間已有
默示分管契約存在。再者，縱部分共有人知悉系爭土地有
上開占用情事而未出面反對，然揆諸前揭說明，被告並未
提出有何特別情事，足資認定其他共有人主觀上已有默示
成立分管契約之意思表示，被告徒以其他共有人單純沉默
未為反對，遽認共有人間有默示成立分管契約，殊無可採
。況按共有物係屬全體共有人所共有，在分割前，各共有
人固得約定範圍而使用之，但此項分管行為，不過定暫時
使用之狀態，與消滅共有關係之分割有間。故共有物經法
院判決分割確定時，先前共有人間之分管契約，即應認為
終止，此有最高法院85年度台上字第1046號判決要旨參照
。是縱被告抗辯兩造先祖曾有分管契約或默示分管契約之
存在，惟系爭土地業經本院以95年訴字第4547號判決准予
變價分割，並經高雄高分院以98年上字第34號判決駁回上
訴確定，依前揭說明，亦應認被告所指兩造先祖所定分管
契約或默示分管契約業已終止，故此部分抗辯均屬無據。
（二）原告訴請被告拆屋還地，有權利保護必要而無權利濫用：
1.系爭土地業經本院95年度訴字第4547號、臺灣高等法院高
雄分院98年度上字第34號判決應予變價分割確定，目前強
制執行變價拍賣中，既為兩造所不爭執，此部分事實堪以
認定。而共有物變價分割之判決，係賦予各共有人有變賣
共有物，分配價金予各共有人之權利，於共有物變賣由第
三人取得所有權之前，各共有人就共有物之所有權尚未喪
失，共有關係仍未消滅〔（83）廳民二字第17259號司法
院民事廳研究意見參照〕。系爭土地現既仍在強制執行變
賣中，共有關係自未消滅，則共有關係存續中，原告身為
共有人，自得對共有人或第三人行使其對共有物之所有權
及使用收益權，是原告之使用收益權若因系爭土地遭無權
占有而受侵害，自無不許其訴訟除去侵害之理。且系爭土
地有建物無權占用，衡諸常情確將影響承買人之意願，進
而影響拍賣價格，則原告在系爭土地變賣完成前，訴請無
權占用者拆屋還地，一方面除去侵害，另方面避免土地賤
價出售，影響其所得分配之價金，自有法律上之利益，被
告抗辯本件訴訟無權利保護必要云云，即非可採。
2.按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要
目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非
以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高
法院45年台上字第105號判例意旨參照）。又權利之行使
，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所
能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損
失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極
少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損
害他人為主要目的（最高法院71年台上字第737號判例意
旨參照）。申言之，綜合一切具體情事、衡量權利人因權
利行使所能取得之利益，除自己所獲得之利益極微，並對
他人及社會所造成之損失極大而應受限制外，尚不能認其
權利之行使係權利濫用。被告雖以系爭土地有薛家古厝而
系爭建物拆除與否對應買者出價並無重大影響，以及被告
為共有人對系爭土地具優先購買之權利等語置辯，惟被告
抗辯薛家古厝存在對於應買者出價並無重大影響，為其片
面臆測之詞，尚不足採。又被告本無占有系爭土地特定部
分之法律上權源，原告為共有人全體之利益，為回復共有
物之請求，難謂係專以損害被告為目的之權利濫用，是被
告抗辯原告權利濫用，同屬無據。
3.綜上，被告所為上述系爭土地有明示、默示分管契約存在
之抗辯，均無可採，復無原告有權利濫用或無權利保護必
要之情形，從而被告所有占用系爭土地如附圖編號A所示
之系爭建物，即無合法權源而屬無權占有。從而他共有人
之原告本於所有權之作用，請求被告拆除系爭建物，並將
上開土地返還原告及其他共有人，即屬有據，應予准許。
（三）原告請求被告給付相當於租金之不當得利，為有理由：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。次按民法第818條所
定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益
之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之
權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。是共有人
倘逾越其應有部分之範圍使用收益，致其所受利益超過其
應有部分比例，即難謂不應對他共有人負返還不當得利之
責，又共有人請求返還不當得利，並無民法第821條規定
之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人
僅得按其應有部分，請求返還。而無權占有他人之不動產
，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高
法院55年台上字第1949號、61年台上字第1695號判例、88
年度台上字第1341號判決意旨可資參照。又按城市地方租
用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息10
%為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，
土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。所謂年息
10%為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申
報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮
程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會感情
等情事，以為決定。另土地法第97條第1項所謂之土地價
額，依同法施行細則第25條之規定，係指法定地價而言。
而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地
價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即
指該土地之申報地價。
2.系爭土地面積為2,521平方公尺，而被告就系爭土地之權
利範圍為1/192，依此被告所得使用之面積為13.0000000
000平方公尺（2,521×1/192），而被告占用如附圖所
示之系爭土地編號A部分面積為40平方公尺，從而，被告
逾越應有部分範圍使用系爭土地面積為26.0000000000平
方公尺（計算式：40－13.0000000000＝26.0000000000
平方公尺），被告自應就系爭建物逾越應有部分範圍使用
系爭土地之面積部分對其他共有人返還相當於租金之不當
得利，又被告於本院勘驗時自承系爭建物於66年即已興建
完成，有勘驗筆錄一份可佐（本院卷第126頁），從而原
告依不當得利之法律關係，請求被告給付自103年6月23
日回溯5年因無權占用系爭土地相當於租金之利益，及自
103年6月24日起至返還占用之土地部分之日止，按月給
付相當於租金之不當得利，即屬有據。至被告辯以不當得
利之計算應扣除原告在系爭土地8間建物之占用範圍云云
，然被告就原告系爭土地上之建物現是否存在、究在何位
置、如何特定等節均未能具體說明，是被告所辯，自非可
採。
3.系爭土地位於高雄市○○區○○段，地目為建地，近左營
大路，附近有學校、蓮池潭，有上開土地登記謄本、goog
le地圖附卷可參（見本院卷第6頁、第359頁），交通、
生活機能尚稱便利，本院審酌系爭土地所在位置、附近使
用情形及被告利用系爭土地之經濟價值、所受利益、系爭
建物為未保存登記建物，為使用多年之老舊建物等情狀，
認以申報地價年息7%計算相當於租金之不當得利，應屬合
理適當。而系爭土地自98年迄今之申報地價均為每平方公
尺5802.4元，有地價第一類謄本可稽（見本院卷一第152
頁），是原告薛家鈞得請求被告給付5年期間（即98年6
月24日至103年6月23日）之不當得利5,684元【計算式
：（5,802.4元×26.0000000000平方公尺×7%×7200/6
9120×5年）＝5,684元，小數點以下四捨五入】，又原
告固於104年4月7日民事辯論意旨狀始追加請求給付不
當得利之法定遲延利息，該狀並於104年4月26日送達被
告，惟按不當得利之受領人於受領時，知無法律上之原因
或其後知之者，應將受領時所得之利益，附加利息，一併
償還，如有損害，並應賠償，民法第182條第2項定有明
文，所謂知無法律上之原因，係以受領人依其對事實認識
及法律上判斷知其欠缺保有所受利益之正當依據時即為已
足。本件被告應自原告為本件起訴時，已認知占有系爭土
地應無法律上之原因，從而原告就上開不當得利請求自10
3年6月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息
，應認有據，又被告暨自103年6月24日起至返還上開土
地之日止，需按月給付原告薛家鈞95元【計算式：5,802.
4元×26.0000000000平方公尺×7%×7200/69120×1/
12＝95元，小數點以下四捨五入】，亦屬有據；另原告蔡
佩蓁請求被告給付5年期間之不當得利1,101元【計算式
：（5,802.4元×26.0000000000平方公尺×7%×1395/6
9120×5年）＝1,101元，小數點以下四捨五入】，並自
103年6月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息
，暨自103年6月24日起至返還系爭土地之日止，按月給
付原告蔡佩蓁18元【計算式：5,802.4元×26.000000000
0平方公尺×7%×1395/69120×1/12＝18元，小數點以
下四捨五入】，即屬適當，應予准許，逾此範圍之請求，
則無理由。
六、綜上所述，本件原告依民法第767條、第821條、第179條
之規定，請求被告將系爭建物拆除，將占用之系爭土地返還
予原告及其他共有人；另請求被告各給付原告薛家鈞、蔡佩
蓁5,684元、1,101元，及均自103年6月23日起至清償日
止，按週年利率5﹪計算之利息，暨自被告應自103年6月
24日起至返還上開土地之日止，按月各給付原告薛家鈞、蔡
佩蓁95元、18元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，
為無理由，應予駁回。
七、本件原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，核無不合，爰依
聲請酌定相當之擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假
執行之聲請失所附麗，應予駁回。又被告聲請就其受不利判
決部分准予供擔保免為假執行，尚無不合，併依聲請酌定相
當之擔保金，准其預供擔保免為假執行之宣告。
八、被告雖另聲請向臺灣高雄地方法院檢察署函查有無受理原告
違反文化資產法案件，欲證明薛家鈞在系爭土地上有8間房
屋，進而證明分管契約之存在。然考量縱原告薛家鈞在系爭
土地上有8間房屋，亦不足以直接證明該土地存在分管契約
，本院因認均無為調查之必要，至兩造其餘主張陳述及所提
之證據，均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明
。
九、原告就不當得利之主張，固經本院為其部分敗訴之判決，惟
依民事訴訟法第77條之2之規定，以一訴附帶請求不併算其
價額，因本件不當得利部分之請求係屬附帶請求，並未另併
算裁判費用（最高法院96年度第4次民庭會議決議參照），
而原告既就所有物返還及除去妨害部分之請求全部勝訴，則
本件訴訟費用自應由被告負擔。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民
事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決
如主文。
中華民國104年12月4日
民事庭審判長法官黃悅璇
法官陳奕帆
法官劉熙聖
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同
時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於
判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕
本）。
中華民國104年12月4日
書記官黃國忠