裁判字號：最高法院99年台上字第6586號刑事判決
裁判日期：民國99年10月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六五八六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年八月四日第二審判決（九十九年度上訴字第五六一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一一三二七、一一九三０、一二三九一、一二九０八號；九十八年度少連偵字第八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、關於販賣第二、三級毒品及轉讓禁藥罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第二、三級毒品及轉讓禁藥等部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品二十三罪【各處有期徒刑三年八月，沒收部分各如原判決附表（下稱附表）壹編號1至23「主文（含沒收）欄」所示】、販賣第三級毒品八罪【其中附表貳前三罪各處有期徒刑五年；另後五罪各處有期徒刑三年，沒收部分各如附表貳編號1至8「主文（含沒收）欄」所示】、轉讓禁藥一罪（處有期徒刑一年）、共同販賣第二級毒品一罪（處有期徒刑三年八月，並為從刑沒收之宣告；以上主刑部分與後述不得上訴第三審法院之轉讓第三級毒品三罪（其中二罪各處有期徒刑八月；另一罪處有期徒刑六月，定應執行有期徒刑七年六月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨認定之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。經核於法並無不合。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：原判決撤銷第一審判決，並量處上訴人較重之刑度，違背不利益變更禁止原則，有不適用法則之違法等語。
惟查：刑法第五十九條犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始克當之。又量刑輕重與犯罪情狀是否顯可憫恕而予酌減其刑，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項。復按刑事訴訟法第三百七十條規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前者即是不利益變更禁止原則，此項限制，於檢察官或自訴人為被告之不利益而上訴者，不適用之；至所稱原判決適用法條不當之「法條」，係指凡變更第一審判決所引用之刑法法條皆屬之，並不限於刑法分則各法條，即刑法總則之法條亦及之。本件第一審判處上訴人罪刑後，檢察官不服第一審判決而提起第二審上訴（上訴人未提起第二審上訴），則原判決認上訴人之犯罪情狀，客觀上難認有顯可憫恕之情形，與刑法第五十九條之規定不符，而認檢察官上訴指摘第一審判決適用刑法第五十九條酌減其刑係不當為有理由，另以第一審判決認上訴人轉讓甲基安非他命之行為，應構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，乃又以上訴人於偵查及審理中自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，有不當割裂法律適用之違法情形，因而撤銷關於上訴人販賣第二級、第三級毒品暨轉讓禁藥部分之第一審科刑判決，改判量處較第一審為重之刑，已於理由欄詳加論敘（見原判決理由欄貳之五）。經核並未違反刑事訴訟法第三百七十條規定之不利益變更禁止原則。上訴人執以指摘原判決違法，係憑己見任意解釋法律，殊非適法之第三審上訴理由。應認上訴人此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、關於轉讓第三級毒品部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。上訴人所犯毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品三罪（附表叁），其法定本刑均為有期徒刑三年以下之罪，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分竟仍提起上訴，其此部分上訴，亦屬違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月二十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月二十七日
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