裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1558號刑事判決
裁判日期：民國95年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1558號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第373號，中華民國九十五年四月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第446號；移送本院併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第1205號、同署94年度毒偵字第4023號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之海洛因壹包（淨重零點零叁公克）沒收銷燬之，扣案之注射針筒貳支、分裝袋壹盒（共計貳佰玖拾柒個）均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之吸食器叁個均沒收。應執行有期徒刑壹年。扣案之海洛因壹包（淨重零點零叁公克）沒收銷燬之；扣案之注射針筒貳支、吸食器叁個、分裝袋壹盒（共計貳佰玖拾柒個）均沒收。
事實
一、甲○○前因犯傷害、妨害自由罪，經本院各判處有期徒刑十月；其後復因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑三月，均經確定，以上三罪，並經裁定應執行有期徒刑一年八月確定，嗣於民國九十二年九月二十九日縮短刑期執行完畢。
二、甲○○又因施用毒品，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒，其後因認為有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治；強制戒治期間屆滿三月後，因無繼續強制戒治之必要，經臺灣士林地方法院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束；期滿後，保護管束未經撤銷，同署檢察官乃於九十一年九月十日以九十一年度戒毒偵字第八十七號為不起訴處分確定。
三、詎甲○○仍未能戒除毒癮，又分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十四年十二月間某日起至九十五年一月十九日上午十時許，連續在臺北市○○區○○街○○○巷○○號一樓住處，各施用第一級毒品海洛因（注射方式）及第二級毒品安非他命（將安非他命置入吸食器內，加熱使產生煙霧後吸用）多次。嗣分別於下列時間先後為警查獲，並扣得甲○○所有之毒品或施用毒品之器具：㈠九十四年十二月十五日十九時許，在臺北市○○區○○街○○巷口經警盤查而查獲，並扣得施用安非他命之吸食器一個；㈡九十五年一月十九日十八時二十五分許，在臺北市○○區○○街○○○號七樓為警查獲，並扣得海洛因一小包（淨重0.0三公克）、注射海洛因用之針筒二支、供施用安非他命之吸食器二個，以及盛裝海洛因或安非他命之分裝袋一盒（計有二百九十七個）等物，而查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併辦審理。
理由
一、被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，公訴人及被告對於本案改依簡式審判程序審理亦均表示無意見後，本院裁定本案行簡式審判程序，合先敘明。
二、前揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦白承認（見毒偵字第446號卷第十、五二、五三頁，毒偵字第1205號卷第十二頁，原審卷第五七、六一、六二頁，本院卷第二九頁反面、三十頁正面）。被告為警查獲後所採取之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，第一次被查獲之尿水呈安非他命之陽性反應，第二次被查獲之尿水呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告二紙可稽（見毒偵字第446號卷第六五頁、毒偵字第1205號卷第五五頁）。而本案之扣案物，均係被告所有，供其施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之用，已經被告供承在卷（見毒偵字第446號卷第十、五三頁，毒偵字第1205號卷第十頁，原審卷第六一頁）。此外，扣案之白色粉沫一包（淨重0.0三公克）經驗鑑結果，含有海洛因成分，亦有法務部調查局九十五年四月二十日調科壹字第0二000七九二八號鑑定通知書一紙在卷足參（見原審卷第七八頁），足徵被告確有施用海洛因及安非他命之行為，被告之自白與事實相符，可以採信。應附帶一提者，被告係以如事實欄所示之方法，分別施用海洛因及安非他命，此經被告於檢察官訊問時供述明確（見毒偵字第446號卷第五二、五三頁）。而依被告第二次獲案時扣案之吸食器之照片，可知係一般供吸食安非他命所用之吸食器具，與注射明顯無關）（偵同上偵卷第二十頁）；警方記載之扣押物品目錄表，亦記載該等吸食器係「安非他命吸食器」（同上卷第十六頁）。亦即該吸食器應是被告施用安非他命所用之物。因之，被告於原審訊問時供稱：吸食器（第二次獲案）是施用海洛因用的，不是施用安非他命用的等語（見原審卷第六一頁），與事實不符，不可採信。又扣案之分裝袋一盒（計有二百九十七個），均尚未使用，此有上開照片可按，應係盛裝海洛因或安非他命所用之物。亦併敘明。其次，被告前有如事實欄所載之施用毒品之前案，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，嗣經檢察官為不起訴處分之事實，亦有被告之前案紀錄表在卷可佐。被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件連續施用第一級、第二級毒品之罪，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用。核被告施用海洛因所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪。被告施用安非他命所為，係犯同法第十條第二項之罪。其施用海洛因、安非他命前後分別持有海洛因及安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官移送本院併辦之事實，即事實欄三、㈠第一次被查獲部分，因已包含在起訴事實之範圍內；本院且已就該等併辦部分審理，併予敘明。被告前後多次施用安非他命、海洛因之犯行，各均時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，各應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告所犯上開連續施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪二罪間，犯意各別，構成要件互異，應分論併罰。又被告有如事實欄所載之犯罪、科刑及執行情形，有被告之前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加重之。
四、原審法院以被告施用第一級、第二級毒品之事證明確，並據以論罪科刑，固非無見，惟按沒收為從刑之一種，依主從刑不可分原則，其沒收物應附隨於主刑而同時宣告之。又數罪併罰後，分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主、從刑而言，故無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。查㈠事實欄三、㈡部分扣案之安非他命吸食器二個係供被告施用第二級毒品所用，已經本院說明如前，原審判決誤以為係被告施用海洛因之器具，併於施用第一級毒品罪名項下宣告沒收，尚有未洽。㈡事實欄三、㈡扣得之針筒二支、吸食器二個，分裝袋一盒（計有二百九十七個）等物，何以係被告所有供施用毒品之器具，未據原審判決於事實欄內記載明確，亦稍有未當。㈢事實欄三、㈠扣得之吸食器一個，亦係被告所有供施用安非他命所用之物，亦應一併沒收，原審判決就此部分未乃審酌，亦有未當。檢察官上訴意旨指摘原審判決將第一次獲案時扣案之吸食器二個，誤以為係供被告施用海洛因所用，認為原審從刑部份之宣告不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。並審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治後，仍未能戒除毒癮，顯已沈溺吸毒惡習，惟念其所為僅戕害自身身心健康，並未危及他人，且被告已坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之海洛因一包（淨重0.0三公克）應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，諭知沒收銷毀之；扣案之注射針筒貳支、吸食器叁個、分裝袋壹盒（共計貳佰玖拾柒個）均係被告所有供本案犯罪之用，業據被告供承在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之（扣案之分裝袋，因併供盛裝海洛因及安非他命之用，為免重覆沒收，僅在施用第一級毒品部分諭知沒收，併此敘明）。至於其餘扣案白色搖頭丸六顆、粉紅色搖頭丸五顆等物，被告否認係其所有，且扣案地點為公司所在地，員警搜索當時另有其他七位關係人在場，該等扣案物是否為被告所有，已有疑問。被告所有尿液檢驗復未檢出MDMA之成分，在無積極證據證明係被告所有之情況下，本院無從宣告沒收，應由公訴人另為適法之處分，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國95年6月13日
刑事第十四庭審判長法官蘇隆惠
法官林秀鳳法官林瑞斌以上正本證明與原本無異。
第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳思云中華民國95年6月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。