裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1603號刑事判決
裁判日期：民國95年06月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1603號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣桃園地方法院95年度訴字第123號，中華民國95年3月29日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第20644號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元，即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案改造之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：
0000000000號）沒收。
事實及理由
一、構成犯罪要件之事實：甲○○前因傷害案件，經台灣桃園地方法院以九十二年桃簡字第一○一三號判處有期徒刑二月確定，於民國九十三年二月六日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，未經許可非法持有具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈一顆，嗣於九十四年九月二十七日上午十時三十三分許，甲○○攜帶上開槍彈，駕車行經桃園縣平鎮市○○○○道○號公路南向六十四公里三百公尺處為警臨檢查獲，並扣得上開改造玩具手槍一支（含彈匣一個）及子彈一顆（業於鑑定時試射擊發僅餘彈殼）。
二、認定犯罪要件之事實：㈠被告坦承持有上開槍彈並於九十四年九月二十七日上午十時
三十三分許攜帶上開槍彈，駕車行經桃園縣平鎮市○○○○道○號公路南向六十四公里三百公尺處為警臨檢查獲等事實。
㈡內政部警政署刑事警察局九十四年十月十三日刑鑑字第0940149970號槍彈鑑定書一份，證明扣案之槍枝具有殺傷力。
㈢扣案改造手槍一枝、土造子彈一顆。
三、被告辯解要旨：㈠否認有製造（改造）手槍之犯行。
㈡辯稱：這些東西是 阿成 的，他交付給我，他因為當天要來開
庭，我要跟他拿藥，他跟我約在（桃園縣桃園市○○○路附近，我跟他拿完藥以後，他說他要來開庭，就將槍彈寄放在我車上，說他開完庭以後再與我聯絡。我就將槍彈放在車上，隔了不到一個禮拜，在國道上遇警臨檢盤查，查獲這些槍彈。
㈢扣案之手槍及子彈曾試射並未擊發，否認有殺傷力，並請求自費再行鑑定其是否具殺傷力。
四、爭點整理：㈠被告警訊筆錄是否有證據能力。
㈡上開槍彈是否被告所持有。
㈢扣案槍彈是否具有殺傷力，上開內政部警政署刑事警察局之鑑定書是否足以證明扣案之槍彈具有殺傷力。
五、本院判斷：㈠被告警訊筆錄是否有證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。考其立法意旨係以刑事訴訟法此次修正，酌採英美之傳聞法則，以保障被告之反對詰問權，使配合修正強化之交互詰問制度，求得實體真實之發現，並達保障人權之境界。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由。
⒉被告於原審準備程序及本院審理時對「其於警訊時之陳述」
雖未明白爭執其證據能力，但其於原審準備程序時陳稱：被查獲的時候我藥癮發作，我只是想說筆錄都是警察說、寫，問我是不是，我當時只是想說能否趕快結束訊問。到底筆錄寫什麼，事後我也是迷迷糊糊等語及於原審審理時陳述：當時我人在不舒服，警察還打我。我跟警察說這些東西都是阿成的等語，被告顯已爭執其警訊陳述之任意性及真實性，且其警訊陳述與審判中之陳述亦不相符，而不具有特別可信之情形，況本件並未扣得改造槍枝之工具或查獲實際改造之「阿成」其人（被告於本院審理時表明其無法提供「阿成」之真實姓名及年籍資料供本院調查）等情，故是否真有「阿成」此人為被告改造槍枝，容有可疑，本件被告警詢之陳述應認不具證據能力，合先敘明。
㈡上開槍彈是否被告所持有：
被告對於被查獲之槍彈來源於警詢時雖稱：係於九十三年八月七日下午二時許，在桃園市○○路某模型店，以新臺幣（下同）七千元價金，購得仿BERETTA廠M9型半自動玩具手槍1枝（含彈匣1個）。嗣於九十四年四月十二日某時，在桃園縣中壢市○○○路某處，出示上開玩具手槍予某姓名年籍均不詳，綽號「阿成」（音）之成年男子把玩時，「阿成」乃告以可以幫甲○○將該玩具手槍之槍管打通改造，甲○○遂將上開玩具手槍槍管交予「阿成」，嗣於不詳時日後，「阿成」將打通後之槍管拿回後，而非法持有該具有殺傷力之改造玩具手槍等語；嗣於原審另謂：這些東西是阿成的，他交付給我，他因為當天要來開庭，我要跟他拿藥，他跟我約在（桃園縣桃園市○○○路附近，我跟他拿完藥以後，他說他要來開庭，就將槍彈寄放在我車上，說他開完庭以後再與我聯絡。我就將槍彈放在車上，隔了不到一個禮拜，在國道上遇警臨檢盤查，查獲這些槍彈等語。惟被告於九十四年九月二十七日上午十時三十三分許攜帶上開槍彈，駕車行經桃園縣平鎮市○○○○道○號公路南向六十四公里三百公尺處為警臨檢查獲等情，為本案不爭之事實，且據被告於警訊、偵訊、原審及本院準備程序及審理時坦承在卷，並有上開槍彈扣案可稽，足證上開槍彈確係被告所非法持有之事實，應堪認定。
㈢扣案槍彈是否具有殺傷力，上開內政部警政署刑事警察局之鑑定書是否足以證明扣案之槍彈具有殺傷力：
⒈上開槍彈經移送機關送內政部警政署刑事警察局（以下簡稱
「刑事局」）鑑定，其鑑驗結果：「一、送鑑改造手槍壹枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），認係仿BERETTA廠M9型半自動玩具手槍製造之玩具手槍車通玩具金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑改造子彈壹顆，認係口徑7.99mm金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，亦有該局九十四年十月十三日刑鑑字第0940149970號槍彈鑑定書一份（內含扣案槍彈之照片七張）附卷可稽（偵卷第三一至三四頁），是被告持有之上開扣案槍彈業經實際試射確均具有殺傷力之事實，亦可認定。
⒉另被告雖辯稱「阿成」交付改造之手槍後，曾試射而無法擊
發，惟扣案之手槍及土造子彈確經刑事警察局鑑定試射可擊發，認具有殺傷力，業經鑑定明確，本案扣押之改造玩具手槍係金屬鋼管結構，並非塑膠玩具手槍，業經車通槍管，除去阻鐵，依一般槍枝鑑定即可擊發子彈，具有殺傷力無疑，被告再聲請鑑定核無必要，附此敘明。
六、論罪科刑之法律：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未
經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告所犯兩罪間，係以一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重處斷。
㈡公訴意旨就扣案改造手槍部分雖於犯罪事實業中敘及「被告
將所購買之玩具手槍交予『阿成』改造成具有殺傷力之槍枝，並取回持有之」，惟起訴法條僅引用同條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪。而本件被告上開（「阿成」改造之）警詢自白並不具證據能力，且亦查無其他積極證據足資佐證其自白之真實性，原審檢察官亦未舉證證明扣得改造槍枝之工具或查獲實際改造之「阿成」其人，而被告於本院審理時表明其無法提供「阿成」之真實姓名及年籍資料供本院調查，是否確有「阿成」其人，非無疑義，本件被告改造槍彈部分之犯行，尚屬不能證明，附此敘明。
㈢被告前有如事實欄第一項所示之犯罪、科刑及執行之情形，
此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。
七、撤銷原判決之理由：㈠本件不能證明被告有改造槍枝之犯行，已如前述，原審遽認
被告與綽號「阿成」之人有共同改造槍械之犯行，容有未洽。
㈡被告上訴否認有改造槍枝之犯行，非無可取，原判決既有上
開可議，要屬無可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
八、量刑審酌之理由：㈠審理被告犯罪之目的、動機，被告犯罪後於偵訊中坦承犯行
，態度尚稱良好，惟被告隨車攜帶、持有具有殺傷力之槍彈，危害社會治安非小等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，其所科罰金刑部分，並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈡扣案具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動玩具手槍一支（含
彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。
㈢至於扣案之土造子彈一顆，雖具殺傷力，屬違禁物，惟業經
刑事警察局鑑驗試射擊發，僅餘彈殼、彈頭，已不具有子彈的完整結構，失其子彈違禁物之性質，不予沒收，併此說明。
九、適用法條：㈠程序法方面：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
㈡實體法方面：槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二
條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國95年6月13日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳世宗法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國95年6月14日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。