裁判字號：臺灣雲林地方法院104年訴字第318號刑事判決
裁判日期：民國104年09月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣雲林地方法院刑事判決104年度訴字第318號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林家正選任辯護人林彥百律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第5042號、104年度偵字第1630號、104年度偵緝字第88號），本院判決如下：
主文林家正共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。
事實
一、林家正與林 國清 （由本院另行審結）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有， 林國清 竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於民國103年1月18日上午10時34分、36分許，持其所有不詳廠牌行動電話1支（含搭配使用之門號0000000000號SIM卡1張）與持用門號0000000000號行動電話之 陳國清 聯絡如附表所示之交易甲基安非他命事宜時，因林家正恰巧前來向林國清購買毒品且認識電話中購毒之陳國清，林國清遂委託林家正前往交付甲基安非他命，詎林家正明知於此，竟仍基於幫助販賣甲基安非他命之犯意，持林國清交付之上揭行動電話，於同日上午10時54分許，與陳國清聯繫如附表所示之交易地點事宜後，於同日上午10時55分許，至雲林縣東勢鄉○○村○○號「老牛」住處，將價值新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命1包（重量約0.2公克），交予陳國清，嗣再由陳國清自行將價款交付林國清。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5第1、2項亦定有明文。
二、被告林家正及辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面之陳述，均同意作為證據，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告林家正及辯護人到庭表示意見，其等均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，故本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告林家正及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告林家正於檢察官偵訊及本院審理中均坦承不諱（他字卷第94頁至第97頁；本院卷㈠第349頁），且與證人陳國清、同案被告林國清於警詢及偵訊中之證詞相合（他字卷第103頁至第109頁、第110頁至第113頁；
103偵5042號卷第54頁、第63頁至第94頁、第188頁至第19
2頁），復有同案被告林國清持用之門號0000000000號之通訊監察譯文、本院103年聲監續字第17號通訊監察書暨電話附表各1份在卷可佐（他字卷第92頁反面、雲警螺偵字第0000000000號卷第115頁），堪認被告林家正於本院審判中之自白，與事實相符，應可採信。
二、復觀之附表所示之通訊監察譯文內容（通訊監察書及譯文證據所在均見附表所載），證人陳國清與同案被告林國清之通話內容簡短，係在確認同案被告林國清有無「東西」或「數量」，並於約定見面地點後，即結束通話，且同案被告林國清於電話中亦向證人陳國清表示欲請綽號「山豬」之人士送毒品過去，而被告林家正之綽號即為「山豬」，並持同一電話與證人陳國清確認交易之詳細地點。是上揭通訊監察譯文之補強證據，確與證人陳國清之證述具有相當程度之關連性，且足以佐證證人陳國清證述之真實性。故可認定證人陳國清確與被告林家正為上揭甲基安非他命之交易毒品行為無誤。
三、按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年02月09日管檢字第0000000000號函、93年12月22日管檢字第0000000000號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨）。而共同被告林國清委由被告林家正於本案販賣予購毒者之毒品雖未扣案可供送鑑，以資確認，惟參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被告林家正、同案被告林國清及證人陳國清於本案相關警詢、檢察官偵訊或本院審理中所述毒品「安非他命」應係「甲基安非他命」，亦應堪認定。
四、按刑法第28條之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件。雖共犯相互間祇須分擔一部分行為，苟有犯意聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責，然其所為之一部行為，究須構成犯罪事實之內容，始有分擔實施之可言。而刑法上之幫助犯或從犯，係指以幫助之意思（即無共同犯罪之意思），對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如有共同犯罪之意思，就構成犯罪事實之一部已參與實行，或推由其中一部分人實行犯罪行為者，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號、49年台上字第77號判例意旨參照）；故現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；且共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院27年上字第755號、第1333號、28年上字第3110號、32年上字第1905號、28年上字第3110號、34年上字第862號判例、93年度台上字第1033號判決意旨參照）。次按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。查，被告林家正既受同案被告林國清委託，攜帶毒品前往購毒者陳國清指定之地方，交付毒品予陳國清，其後雖未獲利，然被告林家正係以幫助犯罪之意思而共同實施構成要件之行為，不因其有無自同案被告林國清處獲利，仍應負共同販賣第二級毒品甲基安非他命罪責，殆無疑義。
叁、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告林家正所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告林家正為販賣而持有第二級毒品，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認本件被告林家正所犯者係幫助販賣第二級毒品罪嫌，惟本件被告林家正所參與者屬販賣毒品犯罪構成要件之交付毒品行為，已如前述，是自屬共同正犯。另刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指罪名之變更而言。又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院
102年度台上字第1998號判決可資參照）。是本件公訴意旨認被告林家正係犯幫助販賣第二級毒品罪，容有誤會，自應更正，併此敘明。被告林家正就共同被告林國清本次販賣第二級毒品予陳國清部分，以幫助之犯意從事構成要件行為，為共同正犯。
二、被告林家正前因施用毒品案件，經本院分別以100年度虎簡字第276號判決判處有期徒刑4月確定、101年度虎簡字第78號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經本院以101年度聲字第651號裁定定應執行刑有期徒刑7月確定，於102年2月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告林家正前案紀錄表可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。惟被告林家正所犯販賣毒品之罪，其法定刑為無期徒刑者，依刑法第65條第1項之規定，已不得加重。按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。查，被告林家正就犯罪事實欄之犯行，於偵查時及本院審判中自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第
744號判決意旨參照）。又同為販賣毒品者，其原因動機不一，情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。基此，倘依其犯罪情狀處低於最低刑度，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪責原則。查，本件被告林家正前往向同案被告林國清購毒時，適逢其認識之陳國清也欲向林國清購毒，同案被告林國清遂委託被告林家正前往交付毒品，而被告林家正所涉販賣毒品僅此一次，亦未得任何好處，與一般販毒案件之被告迥異，核與一般大量走私進口或長期販賣毒品之毒梟，其惡性及犯罪情節均屬輕微。故被告林家正犯上開販賣第二級毒品罪，其最輕法定刑為「7年以上有期徒刑」，引用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，而依其之犯罪情節，倘處以減輕後之最低刑即有期徒刑3年6月，依社會一般觀念，仍有情輕法重之嫌，依刑法第59條規定，酌予減輕其刑，並依法遞減其刑。
三、爰審酌被告林家正因意志薄弱，有多次施用毒品之前科，素行不佳，為貪圖一時便利，竟幫助同案被告林國清販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者亦沈淪於此，犯下本案之販毒行為，其所為未能正視販賣毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，其行應予非難，惟其犯後坦承不諱，頗有悔意，而其販賣毒品之對象僅為1人，且為原有施用毒品習性之人（本院卷㈠第117頁至第120頁），並無廣為散發毒害之情。兼衡被告係因受同案被告林國清所託單獨犯下本案，暨被告林家正與父母、兄長同住，父親因癌症而待人照顧，其高職畢業之智識程度，先前從事土木工作等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
四、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」係採義務沒收主義，然該條項之有關沒收，係刑法第38條第1項第2款、第
3項之特別規定，既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收之立法，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有為限，始得宣告沒收（最高法院99年度台上字第1446號、99年度台上字第1240號判決參照）。又行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決要旨參照）。次按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度台上字第2521號判決意旨參照）。而上開判決雖僅就犯罪所得部分突破共犯連帶沒收原則，然共犯連帶沒收原則既因違反罪責原則而遭揚棄（詳請參考「共同正犯犯罪所得連帶沒收」之理論商榷一文，刊載於司法週刊第1763期），則就犯罪所用之物之部分，亦應無共犯責任共同原則之適用，方屬一致。查，不詳廠牌行動電話1支（含搭配使用之門號0000000000號SIM卡1張）係同案共犯林國清為實際管領使用者，另販賣第二級毒品甲基安非他命所得之金額1,000元，亦為同案共犯林國清因犯罪所獨得之財物，被告林家正於本案犯行未獲得任何之利益，依上開最高法院新來判決意旨，就被告林家正罪刑下，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳昭蓉到庭執行職務中華民國104年9月16日
刑事第二庭審判長法官吳基華
法官李奕逸法官陳碧玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官郭雅妮中華民國104年9月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌─────┬────┬─────┬─────────────┬─────┬────┐│日期│時間│通話對象│通話內容│通訊監察書│譯文出處│├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤│103年1月│10:34:45│0000000000│Ｂ：喂，同名的，你睡醒了嗎│103年聲監│他字卷第││18日││同案被告林│？│續字第17號│92頁反面││││國清（A）│Ａ：還沒，還要睡啦。│（雲警螺偵│││││↑│Ｂ：你要過來了嗎？│字第104100│││││0000000000│Ａ：你現在在那裡？│0235號卷第│││││證人陳國清│Ｂ：我現在在同安村。│115頁）│││││（B）│Ａ：我叫「山豬」過去好嗎？│││││││Ｂ：哈啊。│││││││Ａ：我叫「山豬」拿過去給你│││││││好嗎？│││││││Ｂ：叫他過來，好啊。│││││││Ａ：你多少錢要寄「山豬」？│││││││Ｂ：先寄一千好了。│││││││Ａ：你要拿一千寄「山豬」嗎│││││││？│││││││Ｂ：嘿啊。│││││││Ａ：好啦。│││││││Ｂ：還你啊。│││││││Ａ：哼。│││││││Ｂ：還你一千好嗎？│││││││Ａ：哼。│││││││Ｂ：你再幫我處理一下啦。│││││││Ａ：好。│││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤│103年1月│10:36:40│0000000000│Ｂ：喂。│103年聲監│他字卷第││18日││同案被告林│Ａ：喂，你在那裡啦？│續字第17號│92頁反面││││國清（A）│Ｂ：我在同安村咧。│（雲警螺偵│││││↓│Ａ：好，好。│字第104100│││││0000000000│Ｂ：你手機寄「山豬」啦，我│0235號卷第│││││證人陳國清│等一下打給你啦，叫他過│115頁）│││││（B）│去向你拿啦。│││││││Ａ：好。│││││││Ｂ：好。│││├─────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤│103年1月│10:54:57│0000000000│Ｂ：喂。│103年聲監│他字卷第││18日││被告林家正│Ａ：喂，你在那裡？│續字第17號│92頁反面││││（A）│Ｂ：我在，你是誰，你是「山│（雲警螺偵│││││↓│豬仔」嗎？│字第104100│││││0000000000│Ａ：嘿啦。│0235號卷第│││││證人陳國清│Ｂ：我在同安村啦，「老牛」│115頁）│││││（B）│他家這裡啦。│││││││Ａ：好。│││││││Ｂ：快一點喔。│││││││Ａ：好啦。│││└─────┴────┴─────┴─────────────┴─────┴────┘