裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2951號刑事判決
裁判日期：民國96年02月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2951號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1910號中華民國95年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第6237號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國八十九年間因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送強制戒治後，於八十九年五月二十八日強制戒治期滿釋放出所；復因自九十年十二月某日起至九十二年二月一日止之施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院九十二年度毒聲字第一二一一號裁定送強制戒治後，於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修法而釋放出所，其上開施用毒品部分，則經臺灣臺中地方法院於九十二年八月十一日，以九十二年度訴字第一四八０號判處有期徒刑一年二月確定；其後又因犯竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於九十二年三月十日，以九十一年度易字第二五五一號判處有期徒刑八月確定；嗣上開二罪經合併定應執行有期徒刑一年九月，甫於九十四年五月五日縮短刑期執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，復於強制戒治釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年九月底某日起至同年十月七日上午十時許，每二至三日一次，以將海洛因摻水置於注射針筒中施打身體之方式，在其位於臺中縣○○鄉○○路○巷八三之二一號之居所等處，連續施用海洛因多次。嗣於同年十月七日中午十二時五十分許，為警至前揭地址搜索時，查獲並扣得其持有之第一級毒品海洛因一包（淨重零點三九公克、空包裝重零點一八公克），且經其同意採集尿液送驗，結果嗎啡、可待因均呈陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決，先此敘明。
二、前揭事實業經被告於警詢、檢察官偵訊中及原審審理時均坦白承認，且查獲當日經警採其尿液送鑑驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，此有尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心九十四年十月十三日檢驗報告一紙（見九十四年核交字第三九二號卷第二０頁）及照片四張等附卷可稽。且前開扣案之毒品一包，確含第一級毒品海洛因之成分，淨重零點三九公克，空包裝重零點一八公克，亦有法務部調查局九十五年一月十七日調科壹字第120017144號鑑定通知書一件在卷為憑（見九十四年毒偵字第六二三七號卷第一三頁），足徵被告自白與事實相符。又被告前曾於八十九年間因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送強制戒治後，於八十九年五月二十八日強制戒治期滿釋放出所；復因自九十年十二月某日起至九十二年二月一日止之施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院九十二年度毒聲字第一二一一號裁定送強制戒治後，於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修法而釋放出所，其上開施用毒品部分，則經臺灣臺中地方法院於九十二年八月十一日，以九十二年度訴字第一四八０號判處有期徒刑一年二月確定等情，有被告之全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷為憑。查被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢並釋放後，曾於五年內再度施用第一級毒品並依法追訴處罰，縱其於本案之施用毒品犯罪時間距離先前強制戒治執行完畢釋放已逾五年，仍不合於「五年後再犯」之規定，且因被告已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（參照最高法院九十五年五月九日九十五年第七次刑事庭會議決定），應予依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。至於被告非法持有第一級毒品之低度行為，已被其非法施用第一級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。
四、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於000年0月0日生效施行，修正後之刑法業已刪除第五十六條連續犯之規定，則被告於修正刑法施行前之多次施用第一級毒品犯行，因行為後修正刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。本件被告於舊法時期所犯之數次施用第一級毒品罪，依修正前刑法第五十六條之規定，應依連續犯論以一罪，並得加重其刑至二分之一；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第五十六條之規定以一連續施用第一級毒品罪為重，經比較新舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。被告多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。又被告因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於九十二年八月十一日，以九十二年度訴字第一四八０號判處有期徒刑一年二月確定；其後又因犯竊盜案件，經臺灣臺中地方法院於九十二年三月十日，以九十一年度易字第二五五一號判處有期徒刑八月確定；嗣上開二罪經合併定應執行有期徒刑一年九月，甫於九十四年五月五日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依九十五年七月一日修正施行前之刑法第四十七條或修正施行後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院九十五年度台上字第五五八九號判決意旨）。是本件關於被告成立累犯部分，毋庸依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯（參照最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議意旨及九十五年度台上字第七二四一號判決），並遞加重其刑。扣案之海洛因一包（淨重０點三九公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。另按法務部調查局鑑定海洛因時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量洛因殘留，業經法務部調查局於九十三年三月十九日以調科壹字第０九三００一一三０六０號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊（一）第三三四頁）。本案扣案之海洛因一包，檢驗結果空包裝重０點一八公克，當指依上述方式將包裝內海洛因與包裝袋分離所得到之包裝重，包裝袋內仍會有海洛因殘留。是用以包裝該包海洛因之包裝袋（０點一八公克），若與其內所包裝之毒品析離時，其與該毒品所殘留之毒品難以析離，自應全部視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。
五、原審認被告犯行事證明證，因而適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、刑法第四十七條第一項等規定，並審酌被告犯後坦白承認等一切情狀，量處有期徒刑十月，復依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定併予宣告沒收銷燬扣案之海洛因一包。經核原審認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適，被告未具理由提起上訴，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年2月8日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國96年2月8日