裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5068號刑事其他文書
裁判日期：民國97年03月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴緝字第214號，中華民國96年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第1017號，移送併辦案號：94年度核退毒偵字第1168號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
扣案之海洛因共伍包（合計淨重叁點玖捌公克）、安非他命共肆包（合計淨重叁點陸叁公克）均沒收銷燬之，海洛因之包裝袋伍個及安非他命之包裝袋肆個均沒收。
事實
一、甲○○有違反麻醉藥品管理條例、偽造文書、賭博之前科，又其前因施用毒品，經臺灣臺北地方法院90年度毒聲字第464號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認其有繼續施用毒品之傾向，經該院92年度毒聲字第519號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年。嗣因其戒治成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，經同院於民國（下同）92年9月5日以92年度毒聲字第1637號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束。惟甲○○於保護管束期間再施用毒品，經同院於93年3月2日以93年度毒聲字第143號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，並於94年2月14日期滿出所（此部分，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於94年3月15日以94年度戒毒偵字第33號為不起訴處分）。
二、詎甲○○仍不知戒絕惡習，竟基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年2月14日出所後起至94年3月14日止，先後在臺北縣三重市○○○路○○○號4樓租屋處，將第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命同時置放於吸食器內，以火燒烤後施用冒出霧化含有海洛因或安非他命成份之氣體，以此方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。嗣分別於①94年3月11日晚8時40分許，經甲○○同意由警員在其臺北縣三重市○○○路○○○號4樓之住處執行搜索，並扣得其所有海洛因2包（淨重
1.07公克）及安非他命3包（淨重2.9公克）。②94年3月16日上午10時50分許，經警持搜索票在上址查獲，並扣得海洛因3包（淨重2.91公克）及安非他命1包（0.73公克）。甲○○被起訴後，於臺灣板橋地方法院審理時逃匿，經臺灣板橋地方法院於95年1月4日發布通緝，迄中華民國96年罪犯減刑條例施行後，於96年9月12日上午8時許，在臺北縣蘆洲市○○街○○巷○○號7樓被警緝獲。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺北市政府警察局松山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○於警詢、偵查及原審審理中坦承施用海洛因及安非他命不諱，且被告於警詢時供稱，將海洛因及安非他命一起放在吸食器內，以打火機點火燃燒吸食煙氣（見核退毒偵字第1168號卷第22頁）；其於檢察官偵訊時供稱，是同時吸安非他命和海洛因（見偵字第1666號卷第6頁）。
再被告先後2次為警查獲時所採集之尿液，經送往臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，均呈安非他命類及鴉片類陽性反應之情，有該公司濫用藥物檢驗報告2紙在卷可稽（見核退毒偵字第1017號卷第6頁及核退毒偵字第1168號卷第6頁）。而臺北市政府警察局於94年3月16日查獲被告時所扣得之白粉與結晶物，亦分別經臺北市政府警局以聯勤204廠製造之毒品檢驗A包試劑初步檢驗結果，確分呈海洛因與安非他命之反應，此有初步鑑驗報告書2紙附卷可憑（見核退毒偵字第1017號卷第40頁及第41頁）。又臺北市政府警察局松山分局於94年3月11日查獲被告時所扣得之結晶物，經該分局以聯勤204廠製造之毒品檢驗A包試劑初步檢驗結果，確呈安非他命之反應，此亦有初步鑑驗報告書1紙，另查扣之白粉經送往法務部調查局檢驗結果確有海洛因之反應，有該局鑑通知書在卷可憑（見核退毒偵字第1168號卷第37頁及第61頁），足認被告於原審之自白，與事實相符。又被告有如事實欄所載觀察、勒戒及強制戒治之執行情形，有上開不起訴處分書、本院被告前案紀錄表在卷可憑。被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯上揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，應依法追訴處罰。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，自95年7月1日起施行，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法即舊刑法第56條，論以連續犯（參看最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。
三、海洛因與安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列第一級毒品與第二級毒品。被告於每次施用毒品時，係同時施用海洛因及安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。起訴書認被告分別施用海洛因及安非他命，二罪應分論併罰，容有誤會，被告於施用海洛因及安非他命前，持有海洛因及安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告多次施用毒品，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意所為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
起訴書雖僅敘及被告於94年3月16日被查獲之犯行，未敘及被告於94年3月11日被查獲之犯行，但起訴書未敘及部分，與起訴部分有連續犯之關係，前已敘明，未起訴部分，應為起訴效力所及，本院自得一併審究。再被告之犯罪時間雖在中華民國96年罪犯減刑條例所定96年4月24日以前，惟被告係於95年1月4日該條例施行前經通緝，至96年9月12日始為警緝獲，依該條例第5條之規定，不得予以減刑。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟㈠被告係同時施用海洛因及安非他命，原審認被告係分別施用，並被告係犯二罪，予以併合處罰，已有未洽；㈡被告於94年3月11日被查獲之犯行，未據起訴，原審併予審判，但未敘明未起訴部分與起訴部分之關係及如何得併予審判，亦有未當，被告提起上訴辯稱，其所犯二罪，係想像競合犯，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告沈迷毒品，前已因施用毒品而觀察勒戒、強制戒治後為不起訴處分，猶不知悔改，又經通緝後始到案，惟到案後坦認犯行，犯後態度尚佳及其犯罪之動機、手段、目的，施用毒品係戕害其自己身心，並無加害他人等一切情狀，判處有期徒刑10月，扣案之海洛因共5包及安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，海洛因包裝袋5個及安非他命包裝袋4個，均係被告所有供其施用毒品之包裝所用，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國97年3月4日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭詩穎中華民國97年3月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。