臺灣高等法院97年度上訴字第312號刑事其他文書

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第312號刑事其他文書

裁判日期：民國97年03月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣雲林監獄執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3594號，中華民國96年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第4578號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○：㈠於民國（下同）87年間，因竊盜案件，經本院87年度上易字第4433號判決有期徒刑1年6月確定，送監執行於91年10月2日執行完畢；㈡於同年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院87年度易字第919號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年6月21日執行完畢釋放出所，嗣經同法院判決免刑確定；㈢於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，因再犯施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院92年度毒聲字第1493號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以92年度毒聲字第1822號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，於00年0月0日生效施行，上開強制戒治因法律修正而未執行完畢；此部分施用毒品犯行，並經同法院92年度簡字第1780號判決有期徒刑5月確定；㈣於同年間，又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院92年度簡字第1462號判決有期徒刑4月確定，上開㈢、㈣所示之二罪刑，復經同法院93年度聲字第186號裁定定應執行有期徒刑8月確定，入監執行於93年8月8日縮刑期滿執行完畢；㈤於94年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院94年度易字第744號判決有期徒刑1年10月確定；㈥於前開㈢所示之施用毒品犯行後5年內之94年間，因三犯施用毒品案件，經臺灣士林地方法院94年度士簡字第534號判決有期徒刑6月確定，並經同法院以96年度聲減字第915號裁定減為有期徒刑3月，再連同前開㈤所示之罪刑，合併定應執行有期徒刑2年確定；㈦於上揭㈥所示之施用毒品犯行後5年內之95年間，因四犯施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院95年度中簡上字第600號判決有期徒刑1年確定；㈧於96年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院95年度易字第781號判決有期徒刑2年10月確定；前揭㈤至㈧所示之數罪刑，現送監執行中。
二、詎甲○○猶不知悔改，於上開㈦所示之四犯施用毒品犯行後5年內，復基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年7月12日18時許（起訴書誤繕為96年7月12日），在臺北縣三重市○○路某處，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同放置於吸食器上，用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。旋於同日21時許，在臺北縣三重市○○路○段○○弄21之3號4樓住處為警查獲，並扣得其所有而供其施用毒品所用之甲基安非他命1包（驗餘淨重
0.8967公克，起訴書誤載為淨重1.14公克）、夾鍊袋1只（起訴書誤載為殘渣袋1只）、吸食器3個及日常生活所用之之黑色小包包、黑色袋子各1只。
三、案經臺北市憲兵隊移送臺灣板橋板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審審理時坦承不諱（見原審卷第34頁），且被告為警查獲後所排放之尿液，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心，以EMIT酵素免疫分析法、液相萃取（溶濟萃取）前處理法、GC/MS氣相層析質譜分析法檢驗，呈鴉片（嗎啡）及甲基安非他命陽性反應之情，有該鑑識中心95年7月26日（95）安鑑字第01228號鑑驗通知書1紙在卷足參（見毒偵字第5071號卷第49頁），此外，並有查獲照片9張（同上卷第26至30頁）及被告所有供施用毒品所用之甲基安非他命1包、夾鍊袋1只、吸食器3個扣案可資佐證，而扣案之前開甲基安非他命經送請憲兵司令部刑事鑑識中心，確含第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.9230公克，取樣0.0263公克（已鑑析用罄），餘0.8967公克之情，有該鑑識中心95年7月21日（95）安鑑字第01204號鑑驗通知書1紙足稽（見毒偵字第4578號卷第9頁）。被告於本院審理時辯稱，只吸安非他命，未施用海洛因云云。惟此與其於原審所供不符，且編號0000000號被告採尿檢體（見毒偵字第4578號卷第8頁）經檢驗有鴉片（嗎啡）及甲基安非他命陽性反應（見毒偵字第4578號卷第10頁及毒偵字第5071號卷第49頁），被告於本院所辯，應為卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告有如事實欄一之㈡、㈢、㈥、㈦所示之觀察、勒戒執行完畢及於該觀察、勒戒執行完畢5年內再犯、三犯、四犯施用毒品，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯、三犯、四犯」施用毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，又五犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應予追訴處罰。
三、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品。核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前後，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告施用第一、二級毒品之時間係95年7月12日18時許，業據被告供明在卷，且被告係於同日21時被查獲，檢察官於96年6月26日製作起訴書，則起訴書所載被告犯罪時間（96年7月12日18時許），自係誤寫，併予敘明。又被告係將海洛因及甲基安非他命同時置於吸食器上用火燒烤後一同施用之情，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第34頁），足認被告係以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。至檢察官雖認被告係分別施用第一、二級毒品，然此為被告所否認，且遍查卷內事證，並無證據足以證明被告有分別施用第一、二級毒品之情，揆諸罪證有疑，利歸被告之證據法則，自無從認定被告係分別施用第一、二級毒品之情，是檢察官認上開二罪應分論併罰部分，尚有誤會。又被告有如事實欄一之㈠、㈢、㈣所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審審酌被告前已因施用毒品，獲判免刑（原審於理由欄誤載為不起訴處分），並經法院判處罪刑，又有如事實欄前段所示之前科，素行不佳，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條，判處被告有期徒刑1年6月。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重0.8967公克）依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬，包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1只、夾鏈袋1只及吸食器3個係被告所有供施用毒品所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。再以被告犯罪時間在96年4月24日之前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑規定，依該條例第2條第1項第3款規定，減其刑為有期徒刑9月，經核無不合。
五、被告提起上訴，否認施用第一級毒品，並不可採，已如上述；又其以施用第二級毒品行為應為臺灣臺中地方法院95年度中簡上第600號判決既判力所及，請求判決免訴云云。惟臺灣臺中地方法院95年度中簡上第600號判決之偵查案號係臺灣臺中地方法院檢察署95年毒偵字第1571號案，該案係於95年2月16日分案，此有本院被告前案紀錄表可憑，足認該案之犯行在95年7月1日新刑法施行之前，而本案犯行在新刑法廢除連續犯規定之後，本案自非該案既判力所能及，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國97年3月4日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭詩穎中華民國97年3月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。