裁判字號：臺灣新北地方法院89年勞簡上字第9號民事判決
裁判日期：民國90年08月03日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣板橋地方法院民事判決八十九年度勞簡上字第九號
上訴人寶群紙器股份有限公司法定代理人 徐正宗 複代理人 王中平 被上訴人甲○○右當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國八十九年八月十四日本院三重簡易庭八十九年度重勞簡字第七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄相同者，茲引用外，補稱：㈠被上訴人係上訴人依公司法委任之經理人，依法不得請求資遣費：
⑴按「依公司法『委任』之經理、總經理不屬勞動基準法所稱之勞工，故
其退休及其他勞動條件等權利義務事項，由其與事業單位自行約定」，行政院勞工委員會八十年五月三十日台勞動一字第一二三五二號函著有明文；另最高法院八十三年度臺上字第七二號判決亦著有相同之意旨。
⑵按公司法第二十九條固規定在股份有限公司，除總經理以外經理人之選
任需經「全體董事過半數之同意」行之，惟該條並未限制該項「同意」必須以何種方式為之。查上訴人之公司章程第二十六條與公司法第二十九條之規定相同，僅訂明上訴人公司經理人之選任需經全體董事過半數之同意行之。被上訴人於上訴人公司之職稱係「業務經理」一節，為被上訴人所不爭執，而被上訴人調任上訴人公司業務經理一事又經上訴人公司董事長具名公告，足證被上訴人任職上訴人公司經理一事，業經上訴人公司全體董事過半數同意（如鈞院認有必要，亦可請鈞院傳訊當時上訴人公司之董事，以明真相）。原審遽認被上訴人非屬依公司法選任之經理人云云，與事實不符，顯無足採。
⑶復按「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有
變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人」，公司法第十二條著有明文。則公司法第四百零二條雖規定公司經理人之委任、解任及調動應向主管機關申請登記，惟依前揭公司法第十二條規定觀之，該項登記僅係「對抗要件」而非「生效要件」，故縱然被上訴人任職經理一事未經向主管機關申請登記，亦不影響其係依公司法所選任之經理人。
原審僅以上訴人公司未就被上訴人任職經理一事向主管機關申請登記，即認定被上訴人非屬依公司法選任之經理人云云，殊屬率斷。
⑷綜上所述，依公司法委任之經理人「並非」勞動基準法規定之勞工，被
上訴人既為上訴人公司經理人而不具勞工身份，自不得享有勞動基準法上請求資遣費之權利。原審遽為相反之認定，顯有違誤。
㈡被上訴人確有重大違反兩造契約之情事：
查被上訴人於上訴人公司任職期間，曾經將高材質貨品以低材質出貨與客戶，致生損害於上訴人公司。另於八十八年十二月間，上訴人公司司機罷工之際，上訴人曾要求被上訴人負責協調處理及就處理情形提出書面報告，惟被上訴人均置之不理。八十八年底至八十九年初之間，被上訴人復曾多次擅自外出至客戶處，散佈上訴人公司停工之不實消息，以致造成上訴人公司之商譽損害。上訴人於原審並曾就此聲請傳訊上訴人公司員工 馬治平 到庭作證，詎原審徒以馬治平有偏頗之虞為由，不予傳訊，反指上訴人未就上揭各情事舉證證明，亦有未洽。
㈢被上訴人計算資遣費數額之基礎中，有部份非屬「經常性給與」，於法未合：
查被上訴人主張其自上訴人公司離職前六個月之平均薪資為三萬六千五百四十四元，並提出薪資單影本六紙為證。惟依被上訴人離職前六個月之薪資明細表觀之，其薪資內尚有多筆係屬「值勤津貼」、「全勤獎金」、「技術津貼」、「其他津貼」等項目，其中「全勤獎金」及「值勤津貼」二者，必須符合一定之要件（一個月內並無請假或遲到、早退；或有在公司值班之情形）始得領取，而非被上訴人於上訴人公司任職期間均必然得以領取，此等給付自不具備「經常性」之要件，而與勞動基準法第二條第三款及同法施行細則第十條對於「工資」之定義不符。被上訴人遽依其所領取之「全部薪資」計算資遣費數額，而未扣除「值勤津貼」、「全勤獎金」，於法未合。
三、證據：除援用於原審所提出之證據外，並補提上訴人公司章程影本、被上訴人調任上訴人公司業務經理之公告影本各一份、薪資明細表影本六紙為證。聲請訊問證人馬治平。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄相同者，茲引用外，補稱：㈠上訴人主張被上訴人係依公司法委任之經理人，其選任已經全體董事過半數之同意，依法不得請求資遣費等云云。惟查：
⑴按公司法第二十九條第二項第三款規定：「經理人之委任、解任及報酬
依左列規定定之：三、股份有限公司須有董事過半數同意」。而經濟部經商字第四二０八七號函表示：「分公司經理之委任應經由董事會決議」。依同一法理，股份有限公司經理人之委任亦應經董事會決議。此外，上訴人之公司章程第二十六條規定：「本公司設總經理一人，經理若干人，其任免由『董事會』以全體董事過半數之同意為之，但經理之任免，應先經總經理提名」。由此可見，上訴人公司經理人之委任應經董事會決議。
⑵公司法第二百零七條規定：「董事會之議事，應作成議事錄。前項議事
錄準用第一百八十三條之規定」。而公司法第一百八十三條規定：「股東會之議決事項，應作成議事錄，由主席簽名、蓋章，並於會後十五日內，將議事錄分發各股東。議事錄應記載會議之年、月、日、場所、主席姓名及決議方法，並應記載議事經過之要領及其結果。議事錄應與出席股東之簽名簿及代理出席之委託書一併保存。代表公司之董事，違反前項規定，不保存議事錄、股東出席簽名簿及代表出席委託書者，處新臺幣三千元以上一萬五千元以下罰鍰；公司負責人有虛偽記載時，依刑法或特別刑法有關規定處罰」。另上訴人之公司章程第二十四條亦規定：「董事會之議事，應作成議事錄，由主席簽名蓋章，並於會後十五日內，將議事錄分發各董事，議事錄應記載議事經過之要領及結果，議事錄應與出席董事之簽名簿及代理出席之委託書，一併保存於公司」。從而上訴人公司董事會之決議，應作成議事錄並記載會議之時日、場所、主席姓名、決議方法及議事經過之要領及結果，由主席簽名蓋章，並在會後十五日內，將其分發各董事。
⑶現上訴人並無法提出依公司法及公司章程經上訴人公司全體董事過半數
同意委任被上訴人為上訴人公司經理人之董事會議事錄，上訴人所提之被上訴人調任業務經理之董事長具名公告及可傳訊當時上訴人公司董事云云，均無前述董事會議事錄之法律效力，足見被上訴人並非上訴人依公司法及公司章程委任之經理人。行政院勞工委員會八十三年七月六日台八十三勞動一字第四五六三八號函表示：「以目前事業單位為便利起見，常將僱用之職員賦予不同之經理名銜，實則與一般員工並無太大差異，若僅以其具有經理職稱即認係雇主而非勞工，致無法受勞動基準法之保障，似非適當。˙˙˙至於不具委任關係而僅係受僱用之經理，則符合勞工定義」。上訴人並無可證明被上訴人係依公司法及公司章程委任之經理人之董事會議事錄，因而被上訴人與上訴人間並不具委任關係而僅係受僱用之經理，被上訴人屬勞動基準法上之勞工，應受勞動基準法之保障。
⑷縱被上訴人為依公司法委任之經理人，依臺灣高等法院八十三年度勞上
字第三七號判決指出：「但無論經理人所從事之工作係何種工作，就其兼具之勞工身份而言，應解為關於勞動契約、工作時間、休假、例假、請假、工資、資遣、退休等保護勞工之規定，經理人亦受勞動基準法之規範及保護。且勞動基準法關於保護勞工權益之規定，均具有強行及特別法之性質，於決定有關前述保護勞工權益之事項時，自應優先適用勞動基準法」，況且被上訴人並非上訴人依公司法及公司章程委任之經理人，故被上訴人就本案有關請求資遣費之事宜，自應適用勞動基準法關於保護勞工權益之規定。
⑸此外，臺灣臺北地方法院八十三年度勞訴字第四號判決認為應以「經理
」與公司間之實質關係為判斷，亦即重視勞動契約之從屬性。而本件被上訴人雖為「業務經理」，但於上訴人公司上下班時仍須打卡，上班時間外出須填外出單及公司業務上工作仍須寫簽呈經總經理批可後始能作業等情事觀之，被上訴人實於人格上與經濟上均從屬於上訴人公司，並不具有獨立之裁量權，被上訴人與上訴人間之實質關係應係勞動契約關係，故被上訴人就本件請求資遣費一事仍應受勞動基準法之保護。⑹被上訴人於上訴人公司擔任業務經理時，既未經上訴人公司董事會決議
經過全體董事過半數同意並做成董事會議事錄，故被上訴人業務經理之任命顯未依上訴人之公司章程第二十六條為之，被上訴人並非依公司法及上訴人公司章程委任之經理人，而僅係前引行政院勞工委員會八十三年七月六日台八十三勞動一字第四五六三八號函所述之「以目前事業單位為便利起見，常將僱用之職員賦予不同之經理名銜，實則與一般員工並無太大差異，若僅以其具有經理職稱即認係雇主而非勞工，致無法受勞動基準法之保障，似非適當」。被上訴人業務經理之任命既未依上訴人之公司章程第二十六條為之，故被上訴人應屬上訴人公司章程第二十八條規定之其他職員，應由總經理任免之，故上訴人公司總經理實有權將被上訴人免職，此由八十九年四月八日在臺北縣政府勞工局進行協調時，上訴人原第一審訴訟代理人 劉秋絹 律師及上訴人公司員工馬治平表示「藍總經理是有約毛小姐於八十九年二月三日告之不必再來上班」可資證明，上訴人片面終止僱傭關係，應依勞動基準法給付被上訴人資遣費及預告期間之工資。
㈡上訴人主張被上訴人有重大違反兩造契約之情事云云。惟查：被上訴人與
上訴人原第一審訴訟代理人劉秋絹律師及上訴人公司員工馬治平於八十九年四月八日在臺北縣政府勞工局進行協調時，劉秋絹律師及馬治平坦承「藍總經理是有約毛小姐於八十九年二月三日告之不必再來上班，因『業務上之考量』，原欲以開除她，顧及顏面而未公告」，此有八十九年四月八日臺北縣政府處理勞資爭議協調會議紀錄可證，其上並有劉秋絹律師及馬治平之簽名為憑，可見上訴人係基於『業務上之考量』，片面終止與被上訴人間之僱傭關係。現上訴人及其訴訟代理人又主張被上訴人係有重大違反兩造契約之情事，非為『業務上之考量』，上訴人及其訴訟代理人之主張顯然前後矛盾，意圖歪曲事實。
㈢按最高行政法院八十六年度判字第一四０六號判決表示：「原告出具之薪
工資暨伙食津貼領款單每月均列有加班費、『全勤獎金』、績效獎金、眷屬津貼及伙食津貼等項目，係渠等員工從事工作所獲得之報酬，應屬經常性給與」；另最高行政法院八十一年度判字第一二八二號判決表示：「原告支付其受僱人 柯女 之薪資依薪資帳冊資料『全勤獎金』，係按月支給，顯係屬勞工因工作而獲得之經常性報酬，非屬獎勵性之恩惠給予，自應計入勞工月薪總額內」。此外，臺灣新竹地方法院八十五年度勞訴字第十三號判決亦表示：「依勞基法第二條第三款所定工資除工資、薪金外，尚包括獎金、津貼及其他名義之經常性給與。而原告之每月工資除實勞工資二萬四千元外，尚有房屋津貼、職務加給、『全勤獎金』等項獎金、津貼及其他名義之經常性給與，有薪資袋可證，依勞基法前開規定，應均併入工資計算」。依上引實務見解，「全勤獎金」實屬勞動基準法第二條第三款所定義之工資，應為被上訴人計算資遣費數額之基礎。依同一法理，「值勤津貼」係列於被上訴人每月之薪資明細表內且為按月支給，顯係屬被上訴人因工作而獲得之經常性報酬，非屬獎勵性之恩惠給予，自應計入被上訴人月薪總額內，係屬勞動基準法第二條第三款所定義之工資，應為被上訴人計算資遣費數額之基礎。
㈣被上訴人進入上訴人公司時僅為業務助理，後來因為在公司有一定業績表
現達到一定業績，所以公司就升被上訴人當業務經理，升業務經理並未與公司簽立任何的契約。執勤津貼是上訴人公司規定因禮拜天公司沒有人在公司接電話，業務小姐要到公司值班，所以公司付給我們費用，我們去一天就是加一天的底薪，被上訴人是業務經理原不用值班，卷附之八十九年一月份之薪資明細表內有一天值勤津貼，是因該日本是假日，公司規定該天全公司的人都要上班，所以全公司的人當天都有執勤津貼。全勤獎金是我們到公司應徵時，公司要求我們薪資有一部分就是全勤獎金，只要沒有請假就會給我們全勤獎金，全勤獎金是一個月算一次，給六個月底薪。技術津貼是因我們薪資底薪低，所以很多部分是用獎金，技術津貼是每月固定給，其實就是薪資，只是名目不同，其他津貼也是我們的固定薪水。
㈤被上訴人任業務經理時，是受總經理 藍德鋆 指揮監督。
㈥八十八年十一月、十二月間，是客戶打電話來詢問有關公司股東不合，公
司可能會收起來的傳聞，被上訴人當時有求證當時的董事長 王銘寶 ，王銘寶說公司是有些事情，但沒有要收起來，要被上訴人去跟客戶解釋，被上訴人就與傅經理去跟客戶解釋，至八十九年一月份，因為總經理不願意給上游廠商貨款，所以當月份沒有原料進來，客戶打電話來問，我們只有老實告訴客戶，沒有原料生產，停工是客戶自己猜測的。證人馬治平所說的在過年前公司還在生產，是用庫存原料，到了八十九年二月十九日後公司就沒有原料生產。
三、證據：除援用於原審所提出之證據外，並補提被上訴人於上訴人公司所寫之簽呈影本一份為證。
理由
甲、兩造爭執之要旨：
一、被上訴人起訴主張：其自八十四年五月二十九日起即受僱於上訴人，詎上訴人於八十九年二月三日依勞動基準法第十一條第一項第二款或第四款之規定，終止兩造間之勞動契約，卻未依法給付資遣費及預告期間工資，經被上訴人於八十九年二月十四日向上訴人請求給付未果，乃向臺北縣政府勞工局申訴，仍無所獲；上訴人依勞動基準法第十一條終止勞動契約，依勞動基準法第十七條規定，仍應給付被上訴人資遣費，上訴人於八十九年二月三日終止兩造勞動契約，由此溯及被上訴人過去六個月之工資（即八十八年八月至八十九年一月），據以核算被上訴人之每月平均工資為三萬六千五百四十四元，而被上訴人自八十四年五月二十九日任職時起至八十九年二月三日遭解僱之日止，總計為期四年九個月，得訴請上訴人給付之資遣費為十七萬三千五百八十四元；又被上訴人任職上訴人公司已逾四年，上訴人以勞動基準法第十一條第二款或第四款之規定，終止勞動契約，卻未依法於三十日前預告，依勞動基準法第十六條第三項規定，上訴人應給付被上訴人預告期間工資三萬六千五百四十四元，總計上訴人應給付被上訴人二十一萬零一百二十八元，及自上開解僱之日即八十九年二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語（原審判命上訴人應給付被上訴人十七萬四千九百九十六元及自八十九年二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求。就原審判決駁回被上訴人之訴部分，未據被上訴人上訴聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：㈠被上訴人係依公司法委任之經理人，其選任已經全體董事過半數之同意，依法不得請求資遣費；㈡被上訴人於上訴人公司任職期間，曾經將高材質貨品以低材質出貨與客戶，致生損害於上訴人公司；另於八十八年十二月間上訴人公司司機罷工之際，上訴人曾要求被上訴人負責協調處理及就處理情形提出書面報告，惟被上訴人均置之不理；又於八十八年底至八十九年初之間，被上訴人復曾多次擅自外出至客戶處，散佈上訴人公司停工之不實消息，以致造成上訴人公司之商譽損害；㈢被上訴人計算資遣費數額之基礎中，其中有關「全勤獎金」、「值勤津貼」部分，非屬「經常性給與」，與勞動基準法第二條第三款及同法施行細則第十條對於「工資」之定義不符，應予扣除等語，資為抗辯。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人主張：其自八十四年五月二十九日起受僱於上訴人，於八十九年二月三日，經上訴人終止兩造間之勞動契約，卻未依法給付資遣費及預告期間工資，經被上訴人於八十九年二月十四日向上訴人請求給付未果，爰向臺北縣政府勞工局申訴，仍無所獲等語，業據被上訴人於原審提出為上訴人不爭執其真正之勞工保險卡影本一份、八十九年四月八日勞資爭議協調會議紀錄影本一紙、薪資單影本二紙為證。而依上開勞資爭議協調會議紀錄影本之記載，上訴人方面（由 劉秋娟 律師及馬治平代理出席並簽名）於該次協調會係主張：「藍總經理是有約毛小姐（即被上訴人）於八十九年二月三日告之不必再來上班，因業務上之考量，原欲以開除她，顧及顏面而未公告」等語，已見係上訴人方面於八十九年二月三日主動通知被上訴人不必再至上訴人公司上班。證人即原為上訴人員工之 王英雪 、 賴淑玲 、 巫敏雪 ，於原審亦到庭依次分別證稱：「我有看到總經理把原告（被上訴人）叫到董事長辦公室，後來˙˙˙有看到原告向總經理要書面證明，總經理有說要儘快補給原告，後來我問原告，原告告訴我她被總經理資遣」等語；「過完年後，藍先生拿毛小姐卡單給我說毛小姐不來上班了，要我幫她做退件，二月三日當天我有看到管理部經理 王芳玲 在翻閱勞工法令的書，並打電話給董事長告知原告被資遣之事，並告知會計 王景樺 開金額約二十幾萬支票，詳細金額不清楚」等語；「我在二月十四日有聽到原告向總經理要書面證明，第一次總經理說會處理，第二次說你去勞工局告」等語（見原審卷第二三頁）。是證人均證實被上訴人曾向上訴人公司之總經理索取書面證明，且上訴人公司之人員曾因被上訴人離職之事翻閱勞工法令之書。顯見被上訴人離職並非其自願主動，而係就離職之事仍與上訴人間有爭執未決，否則焉會有如此之事情發生。益證被上訴人之離職，係因上訴人方面終止勞動契約所致。上訴人於原審雖曾以被上訴人係自願離職置辯，惟於第二審就此未再事爭執，被上訴人此部分主張，自堪信為真實。
二、按勞工，係受雇主僱用從事工作獲致工資者，勞動基準法第二條第一款定有明文。凡適用勞動基準法之事業，受雇主僱用從事工作獲致工資者，即有該法有關規定之適用。又勞動契約，係指當事人一方，在從屬他方之關係，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，勞動契約之雙方具有使用從屬及指揮監督關係。次按公司與經理人間之關係為委任關係，公司法第二十九條第二項亦有明文規定。民法第五百五十三條規定：稱經理人者，謂有商號管理事務，及其簽名之權利之人。若公司任命之經理人係憑其知識、經驗為公司管理事務，及有權為公司簽名，其於職務範圍內之事項有相對自主性（裁量權），則為公司法規定之經理人，與公司間之關係為委任關係，而非僱傭關係。至於公司與所謂之「經理」間，究竟係委任關係，抑係僱傭關係，應以雙方契約之內容、及所謂「經理」之工作種類、性質，作為判定之依據。並非謂一經賦與「經理」之職稱，即為委任關係。而經理之任命有無遵循公司法第二十九條第二項、第三項規定之程序辦理，及有無依公司法第四百零二條第一項規定向主管機關申請登記，亦非判斷雙方關係之標準（以上參考最高法院八十七年度臺上字第三七六號、第一四五八號判決意旨）。再則，前述之勞動契約之從屬性（即勞工之從屬性），在學理上，其認定之參考表徵亦有三項：①受雇主指示權之拘束，即勞工對雇主之指揮監督有服從之義務，勞工對於自己之工作時間不能自行支配；②納入雇主之生產領域或勞動組織內；③勞動力之純粹利他性，即從屬於雇主，為雇主之經濟目的提供勞務，而非為勞工自己營業目的而勞動。查被上訴人主張：其在上訴人公司之職稱雖為業務經理，惟其於上訴人公司上下班時仍須打卡，上班時間外出須填外出單，並受總經理之指揮監督，對於所負責之公司業務，仍須寫簽呈經總經理批可後始能作業等情，有上訴人於原審提出之被上訴人打卡紀錄、及被上訴人提出為上訴人不爭執其真正之簽呈影本在卷為證。依卷附簽呈內容之記載，就被上訴人業務範圍內之事項（廠商要求漲價日期能延期等），被上訴人並無自主之裁量權，而須經由上訴人公司總經理之批示裁奪後始可，即被上訴人須完全聽命於公司負責人及總經理之指揮、監督及命令。再參以被上訴人就卷附之其八十九年一月份之薪資明細表為何有一日之值勤津貼部分，解釋稱：「被上訴人是業務經理原不用值班，是因該日本是假日，公司規定該天全公司的人都要上班，所以全公司的人當天都有執勤津貼」等語，上訴人對被上訴人此部分之解釋亦不否認其真正。益見：被上訴人應純係受僱於上訴人公司，在從屬於公司之關係上，納入上訴人公司之生產領域及勞動組織內，為公司之經濟目的提供職業上之勞動力，被上訴人之工作時間不能自行支配，且受上訴人公司負責人及總經理之指揮監督而有服從之義務，被上訴人實非就管理上訴人公司事務方面具有自主裁量權限之經理人，雙方間之契約關係，應係具有使用從屬性及指揮監督關係之勞動契約關係，而非委任關係，自當有勞動基準法之適用。上訴人徒以被上訴人在其公司之職稱為「經理」一詞，抗辯：其與上訴人間係委任關係，本件無勞動基準法之適用云云，尚不足採。
三、上訴人雖辯稱：被上訴人於上訴人公司任職期間，曾經將高材質貨品以低材質出貨與客戶，致生損害於上訴人公司；另於八十八年十二月間上訴人公司司機罷工之際，上訴人曾要求被上訴人負責協調處理及就處理情形提出書面報告，惟被上訴人均置之不理；於八十八年底至八十九年初之間，被上訴人復曾多次擅自外出至客戶處，散佈上訴人公司停工之不實消息，以致造成上訴人公司之商譽損害云云，惟為被上訴人所否認，被上訴人並陳稱：「八十八年十一月、十二月間，是客戶打電話來詢問有關公司股東不合，公司可能會收起來的傳聞，我當時有求證當時的董事長王銘寶，王銘寶說公司是有些事情，但沒有要收起來，要我去跟客戶解釋，我就跟傅經理去跟客戶解釋，至八十九年一月份，因為總經理不願意給上游廠商貨款，所以當月份沒有原料進來，客戶打電話來問，我們只有老實告訴客戶，沒有原料生產，停工是客戶自己猜測的」等語。其中就被上訴人於上訴人公司任職期間，曾經將高材質貨品以低材質出貨與客戶，致生損害於上訴人公司，及於八十八年十二月間上訴人公司司機罷工之際，上訴人曾要求被上訴人負責協調處理及就處理情形提出書面報告，被上訴人置之不理二事，上訴人始終未能舉證證明之。而上訴人聲請訊問之證人馬治平於本院調查時係證稱：「我是總經理的特別助理˙˙˙，八十九年過年前，我回來聽到總經理他與毛小姐單獨講，請她過完年就不要來上班，我問原因，藍總經理說有客戶打電話來，說公司要停工，沒有紙了，藍總經理要我去瞭解，我問公司的業務先生，他們說外面確實有這種傳言，但是業務先生沒有說是哪一家客戶說的，總經理認為那時候正好是毛小姐和一位男性的經理有外出，沒有向總經理報備，而且毛小姐是負責內勤的，正好就發生這種傳言，總經理認為是他們，另外，藍總經理交代毛小姐的一些事情都沒有回報，所以認為毛小姐不適合作這些事，所以單獨跟她談，要她離職，˙˙˙總經理沒有宣布公司停工或沒有原料，是在過完年後，員工照常有來上班、發薪水照常，只是生產線沒有生產」等語（見本院九十年六月二十九日筆錄）。觀其證言，應僅能證明當時外界曾有上訴人公司要停工之傳言，而所謂係被上訴人散佈上訴人公司要停工云云，僅係上訴人公司總經理個人之推測，並無實據，亦無任何具體特定之客戶指證傳言係來自於被上訴人。上訴人辯稱：被上訴人有重大違反兩造契約之情事云云，自不足採信。
四、按勞動基準法所定之平均工資，係自計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，該法第二條第四款前段定有明文。而所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第二條第三款前段亦有明文規定。是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第十條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金（最高法院八十六年度臺上字第一六八一號判決意旨參照）。查上訴人公司職員一月內無請假或遲到、早退，該月份即發給全勤獎金；上訴人公司職員在假日值班或經公司指示上班者，即須發給值勤津貼之事實，為兩造自認在卷，證人馬治平於本院調查時亦證稱：值勤津貼係假日值勤的津貼等語（見本院九十年六月二十九日筆錄）。是系爭全勤獎金既係上訴人公司職員一月內無請假或遲到、早退即應發給之獎金，此項獎金顯然在上訴人公司制度上已形成經常性，自屬經常性之給與。而值勤津貼，則為上訴人公司職員於假日到公司上班或值勤之工作上之報酬，在制度上亦有其經常性，自亦屬於經常性之給與。以上全勤獎金、值勤津貼均得列入平均工資計算之範疇內。上訴人辯稱：全勤獎金、值勤津貼非被上訴人於上訴人公司任職期間均必然得以領取，此等給付自不具備「經常性」之要件云云，亦不足採。
五、復按有虧損或業務緊縮；或業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當之工作可供安置時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第十一條第一項第二款、第四款定有明文。雇主依該法第十一條規定終止勞動契約，而勞工繼續工作在三年以上者，應於三十日前預告之；雇主未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第十六條第一項第三款、第三項規定甚明。又勞動基準法第十七條規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、前款計算之剩餘月數˙˙˙，以比例計給之。未滿一個月以一個月計」。查本件係上訴人主動於八十九年二月三日終止兩造間之勞動契約，業見前述，上訴人既不能證明被上訴人有重大違反兩造契約之情事，且於上開勞資協調會議中原稱：「因業務上之考量，原欲以開除她」等語，則被上訴人主張上訴人係根據勞動基準法第十一條第二款或第四款規定終止勞動契約，應屬可採。次查被上訴人自八十四年五月二十九日起受僱於上訴人，至八十九年二月三日上訴人終止勞動契約止，共計四年八月又六日，依前引勞動基準法第十七條之規定，應得四又十二分之九個月、依法定平均工資計算之資遣費。被上訴人於八十九年二月三日前六個月（即八十八年八月至八十九年一月）所得工資總額為二十一萬九千二百六十四元，除以該六個月期間之總日數即一百八十四日，被上訴人之日平均工資為一千一百九十二元（即219264/184=1191.65，元以下四捨五入），月平均工資即依該日平均工資乘以三十，計三萬五千七百六十元，再以該金額計算其四又十二分之九個月平均工資之資遣費，上訴人應給付被上訴人之資遣費為十六萬九千八百六十元。又依勞動基準法第十六條第一項第三款、第三項之規定，被上訴人亦得請求上訴人給付預告期間三十日之工資即三萬五千七百六十元。被上訴人得請求上訴人給付之金額共計為二十萬五千六百二十元。而被上訴人於原審時抗辯已給付上訴人八十九年二月之薪資三萬四千二百元，有其提出之薪資給與表影本一紙為證，並為被上訴人所不爭執，上開三萬四千二百元扣除八十九年二月一日至三日之薪資三千五百七十六元外，餘額三萬零六百二十四元上訴人主張抵銷，應予准許。被上訴人得請求上訴人給付之金額計為十七萬四千九百九十六元。
六、從而，被上訴人主張依據勞動基準法第十七條、第十六條第三項規定之資遣費及預告工資請求權，請求上訴人給付被上訴人十七萬四千九百九十六元，及自被上訴人催告上訴人給付之八十九年二月十四日之翌日即八十九年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許，原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，經核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本案判決之結果不生影響，自無庸再予審究，併此敘明。
丁、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月三日
臺灣板橋地方法院勞工法庭~B審判長法官高文淵~B法官李崇豪~B法官王復生右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國年月日~B法院書記官廖宮仕