臺灣高等法院高雄分院92年度上易字第1600號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第1600號刑事判決

裁判日期：民國93年03月23日

裁判案由：業務侵占等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一六ОО號
上訴人即被告乙○○右上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第一Ｏ二九號中華民國九十二年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第四Ｏ九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑柒月。緩刑貳年。
被訴普通侵占部分無罪。
事實
一、乙○○於民國七十九年間曾犯竊盜、搶奪等罪，分經台灣高雄地方法院判處罪刑，並予減刑為有期徒刑一年三月確定，於八十年八月六日執行完畢，復於八十九年間犯竊盜罪，經同法院判處有期徒刑四月，緩刑三年確定（嗣於九十二年三月十二日緩刑期滿，未經撤銷緩刑）。其原係受雇於丙○○、 陳憲平 等所合夥經營，位於高雄縣○○鎮○○○路○○○號之「七七七鞋店」，並自民國九十年五月間起擔任販賣鞋類之員工，為從事業務之人。因陳憲平未返還伊先前委由其贖回之自用小客車，竟意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，將自同年十月十五日起至同年十一月二十三日止，所收得各類販賣鞋類所得，而暫時存入其所有華南商業銀行岡山分行（下稱華銀岡山分行）帳號000000000000號帳戶內，性質上屬於業務上持有之新台幣（下同）七萬元，變易持有為所有之不法意思，連續多次自該帳戶內提領數量不等之金額，侵占入己後花用殆盡，旋即前往臺北地區另謀他職。嗣因丙○○發覺乙○○未再前往「七七七鞋店」任職，始悉上情。
二、案經丙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）直承於上揭時、地，受僱於丙○○、陳憲平等人，在其等所經營之「七七七鞋店」，擔任販賣鞋類之工作，為從事業務之人，其間並將各類販賣鞋類所得七萬元，多次自其銀行帳戶內提領並花用殆盡之事實，核與告訴人丙○○於檢察官偵查中、原審及本院審理時指證之內容；證人陳憲平於原審審理時結證之情節相符。並有存證信函及華銀岡山分行九十三年二月二十四日（九三） 華岡 存字第五三號函暨所附存款往來明細表各一份在卷可考，被告之自白核與事實相符，事證明確，其侵占之犯行應堪認定。
二、被告辯稱：其提領花用之賣鞋所得之七萬元，係用以抵償遭陳憲平占用汽車之利益，故其主觀上並無不法所有之意圖云云。惟被告明知「七七七鞋店」係由丙○○、陳憲平等人所合夥經營，依其年齡、智識，自應知悉販賣鞋類之收入並非陳憲平一人獨有，而係合夥人全體所共有。況被告自承上開小客車係被告至當鋪典當後，因無力贖回，始央求陳憲平代墊贖回汽車之款項以節省利息花費，並約定被告清償該代墊款前，該車暫由陳憲平保管使用乙節，客觀上與「七七七鞋店」之業務經營毫無關聯，且被告雖曾要求返還該車，惟遭陳憲平以應先清償汽車修理費用、稅款及其他款項為由而拒絕還車等情，業據證人陳憲平於原審審理時結證屬實在卷（見原審卷第五五、五七頁）。則被告在尚未清償積欠陳憲平之款項而無權要求還車前，將與該車毫無關聯，且非陳憲平一人所有之「七七七鞋店」營業收入侵占入己，自難謂其主觀上並無不法所有之意圖。從而，被告前揭辯詞，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
三、至告訴人雖指稱被告侵占鞋款之金額為十六萬元，並提出帳冊一本以資佐證。然告訴人自承其住在高雄市區，並未每天前往「七七七鞋店」巡視，鞋店之收支業務均由被告負責，故無法確定被告係自九十年十月或十一月間之某日起將賣鞋所得之款項侵占入己等語（見原審卷第二十、五十頁）。是其指稱被告侵占鞋款之金額為十六萬元云云，顯係推測之詞，既乏其他積極證據以資佐證，則逾越被告所坦承七萬元部分之金額，即難採信為真實。
四、本件被告受雇於丙○○、陳憲平等所合夥經營之「七七七鞋店」，擔任販賣鞋類之員工，為從事業務之人，其擅自將販賣鞋類所得而屬業務上持有之款項，提領而侵占入己，核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。其先後多次提領而侵占入己之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論並加重其刑。原審以被告罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：被告係多次自其銀行帳戶內提領現款而侵占入己花用，所為應係基於概括犯意而為，為連續犯，原判決認係成立業務侵占之單純一罪，容有未洽。上訴人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有上揭可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告曾有竊盜、搶奪等刑事前科，為人員工不知戮力以赴，反而侵占僱主貨款，所為實屬非是，惟念其犯後大致坦承犯行，頗具悔意，且已與告訴人達成民事和解，告訴人並於本院審理時表明不願追究等語，而其侵占之動機係因另一合夥人陳憲平未返還被告所有自用小客車所致，侵占金額僅七萬元，金額不大等其他一切情狀，仍如原審量處有期徒刑七月。又被告於八十九年間曾犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月，緩刑三年確定，並已於九十二年三月十二日緩刑期滿，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，茲該緩刑宣告未經撤銷，依刑法第七十六條之規定，其刑之宣告即失其效力。本件被告侵占金額不大，告訴人已表明不原追究，且係因另一合夥人陳憲平未返還小客車，意欲抵債所致，犯罪動機尚值忴憫，其經此科刑之教訓，應已知所警惕，而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，仍以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑二年，以啟自新。
五、甲訴意旨另以：乙○○受雇於丙○○，在高雄縣○○鎮○○○路○○○號之「七七七鞋店」，擔任販賣鞋類員工，其明知丙○○於九十年十一月二十二日在大眾銀行博愛分行匯入乙○○所有之華銀岡山分行之前開帳戶之十萬元，為丙○○所有，係提供乙○○辦理甲存支票帳戶所用，竟意圖為自己不法之所有，將該款項易持有為所有之意思，提領後自行花用，因認為被告另犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪云云。
六、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此觀最高法院七十六年臺上字第四九八六號、二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號判例意旨自明。
七、甲訴意旨認被告涉有上開普通侵占罪行，係以被告坦承不諱，核與告訴人指訴之情節相符，並有匯款條等為其論據。訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：該十萬元係借款，伊並無侵占云云。其辯解核與告訴人丙○○於警詢中陳稱：九十年十一月二十二日，被告騙伊說要申請支票，向伊調現十萬元等語（見台灣高雄地方法院檢察署九十一年度他字第四八九六號偵卷，第八頁背面）；於檢察官偵查中供稱：他竟然將錢領走後不還，這筆錢是借款等語（見同署同上偵卷，第二六頁背面）；於原審審理時供稱：因為被告當時受僱於伊，他說要開鞋店要去向中盤拿鞋子，所以才向伊借十萬元開支票戶；當初先將十萬元匯入被告之帳戶，被告是有說向伊借，算是伊借他，但是當時伊只是讓被告可領到支票，之後被告再把錢還伊等語（見原審卷，第五十頁、五一頁）均相符合，可見告訴人匯款十萬元予被告之動機，雖係欲幫助被告取得存款證明，據而得向銀行申請領用支票使用之資格，惟其匯款之本質究為借款無訛。按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立。茲被告主觀上認係借款，而於告訴人匯款後分次提領使用殆盡（詳見前開華銀岡山分行存款往來明細表所示），所為當係處分持有中之自己所有物之行為，其無不法所有之意圖，應可確認。至被告日後因故延欠不還，亦純係民事糾葛，而與普通侵占罪無涉。此外，復查無相當之直接或間接證據足資證明被告主觀上確有不法之意圖，依前揭法條規定及判例意旨，自不得以推測或擬制之方法，而認被告涉有上開普通侵占犯行。
八、原審疏未詳察，遽予論罪科刑，自有未合，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應予撤銷改判，被告此部分犯罪既屬不能證明，自應為被告無罪判決之諭知。
九、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、第七十四條第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十三年三月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官曾永宗法官邱永貴
法官陳明富右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官張宗芳中華民國九十三年三月二十四日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百三十六條對於甲務上或因甲益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。