裁判字號：臺灣新北地方法院95年拍字第3453號民事裁定
裁判日期：民國95年12月15日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣板橋地方法院簡易庭民事裁定95年度拍字第3453號聲請人甲○○非訟代理人 李義忠 律師上列聲請人聲請對相對人乙○○就拍賣抵押物事件，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用新台幣肆仟元由聲請人負擔。
理由
一、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，最高法院69年台抗字第240號判例著有明文。則揆之前開意旨，債權人自得代位債務人行使對第三債務人之聲請拍賣抵押物之權利，而實行其擔保權。又聲請拍賣抵押物，係屬非訟事件，於一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故只須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償時，法院即應為許可拍賣之裁定。至最高限額抵押權，其抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物。（最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照）。
二、本件聲請人主張相對人所有如附表所示不動產，於民國82年
3月20日設定登記本金最高限額新台幣（以下同）2億4千萬元之抵押權予 陳重慶 、 陳重安 ，存續期間自民國82年3月17日至85年3月16日，清償日期為85年3月16日，而系爭最高限額抵押權係為擔保相對人將來履行移轉登記如附表所示之土地所有權應有部分各4分之1予陳重安、陳重慶之債權請求權，並經兩造簽訂同意書，及相對人於本院91年度重訴字第382號塗銷抵押權登記事件91年9月19日言詞辯論筆錄所自承在案，而今清償日期早已屆滿，上開抵押權所擔保之移轉登記請求債權仍迄未履行清償。而抵押權人陳重安、陳重慶連帶積欠聲請人自民國82年1月31日起至清償日止本金166,518,000元本息及違約金並未全部受清償，迭經通知抵押權人陳重安、陳重慶應行使上開拍賣抵押物權利，以保全聲請人之債權，然陳重安、陳重慶迄今仍未聲請拍賣而怠於行使，為此爰本於民法第242條前段債權人代位權之規定，代位抵押權人陳重安、陳重慶聲請拍賣系爭抵押物。並提出本院89年度民執速字第8057號債權憑證、分配表、通知行使權利存證信函及郵政回執、土地登記謄本、同意書、本院91年度重訴字第382號塗銷抵押權登記事件91年9月19日言詞辯論筆錄及上開案號確定判決書影本各一件為證。
三、經查相對人於前開訴訟言詞辯論時固陳述「當時是我父親說系爭土地他們（指本件抵押權人等）都有4分之1的權利，但我具有農人身分所以全部都登記在我名下，我父親要我在可以移轉農地所有權給非自耕農時各移轉4分之1給他們，為了確保我履行，所以設定系爭（即本件）抵押權給他們，我父親已去世，所以我們在79年3月9日在父親的見證下，有簽定被證1的同意書，我有通知來辦理過戶（89年1月26日就解除農地移轉限制），但他們不來辦，我不知道原因」等語，固足認相對人係於79年3月9日簽訂上開同意書後，為擔保該同意書所承諾之土地所有權應有部分移轉登記請求權之履行，乃於82年3月20日設定系爭最高限額抵押權予陳重安及陳重慶。惟稱抵押權者謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權，民法第860條定有明文，又最高限額抵押權擔保之債權，應經登記，始生物權效力。若於最高限額抵押權設定契約書上未記載為抵押權所擔保債權，僅於其他契約如買賣契約等有此記載，則該項債權自非抵押權效力所及（最高法院88年度臺上字第1627號判決要旨參照），則抵押權所被擔保之債權，乃係以抵押物賣得價金即金錢而得以滿足清償之債權，是抵押權所擔保之債權依其性質自應以金錢債權為限。而本件抵押權所擔保之債權依聲請人所主張係相對人所自認之系爭土地所有權移轉登記請求權，乃係一定之意思表示行為，並非金錢債權，是相對人前開所自認之移轉登記債權，顯與本件所設定之本金最高限額2億4千萬元之金錢債權，於形式上登記之內容並不相符。且依上開同意書並非於本件最高限額抵押權設定契約書上所記載擔保之抵押債權，雙方並無約定載明屆期不履行系爭土地移轉登記時相對人應給付如何之損害賠償金或違約金，依形式上審查已難認有何擔保不履行債務損害賠償請求權之存在，故尚難據以認定系爭最高限額抵押權係擔保相對人不履行土地移轉登記債務時之損害賠償金錢債權。至於聲請人所主張相對人應為移轉所有權登記而不為，所享有土地現值利益之不當得利，亦為本件本金最高限額抵押權設定契約書所未記載之擔保債權，依形式上審查亦難認有何擔保不當得利請求權之存在，聲請人亦不能以所謂公告現值價差而任意自行創設其不當得利金額為92,621,200元。是依上開相對人所自認事實及聲請人所提出之同意書，依其形式審查尚不能證明，於設定抵押時或抵押權存續期間內，抵押權人陳重安、陳重慶對於抵押債務人乙○○有何所擔保之金錢債權存在。是以本件聲請人代位抵押權人陳重安、陳重慶聲請拍賣抵押物，於法不合，不能准許。
四、依非訟事件第36條、第21條第2項、第24條第1項、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年12月15日
臺灣板橋地方法院簡易庭
法官古秋菊以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀並表明抗告理由，如於本裁定宣示後送達前提起抗告者，應於裁定送達後10日內補提抗告理由書（須附繕本），並繳納抗告費新臺幣一千元。
中華民國95年12月15日
書記官涂文郁附註：事後遞狀應註明案號及股別。