裁判字號：臺灣高等法院94年軍上字第44號刑事判決
裁判日期：民國94年06月16日
裁判案由：違反職役職責
臺灣高等法院刑事判決94年度軍上字第44號上訴人即被告甲○○
7號3樓上列上訴人即被告因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院94年度法仁判字第074號，中華民國94年5月16日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署94年訴字第037號；第一審判決案號：國防部北部地方軍事法院94年信判字第062號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，固為軍事審判法第181條第5項所明定。又不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決，上訴高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第206條第1項亦有明文，意即高等法院受理軍事法院移送審判之上訴案件為法律審，應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定辦理。
二、本案國防部高等軍事法院（下稱第二審）所為之判決以：上訴人即被告甲○○（民國92年1月2日入伍，義務役，下稱被告）係陸軍步兵第176旅步一營步一連二兵步槍兵，92年間曾因違反職役職責罪，經國防部北部地方軍事法院判處有期徒刑4月，如易科罰金以1百元折算1日，緩刑2年，於92年10月16日確定。復於93年6月間因犯妨害兵役治罪條例案，經台灣台北地方法院檢察署檢察官緩起訴，處分期間1年，於93年8月17日確定。詎被告回役後，猶不思悔改，於94年2月18日18時許自台灣駐地休假離營，應於同年月21日21時假滿返營，然竟以不適應部隊生活及逾假受罰為由，而萌生長期脫免職役之意圖，逾假不歸，匿居台北市松山區賓館一帶，賴己積蓄維生，迨同年3月1日9時30分許，始向台北市東區憲兵隊投案，由該隊通知被告輔導長 劉彥佑 中尉陪同解送國防部北部地方軍事法院檢察署偵辦，經軍事檢察官偵結起訴。上開事實審據被告對於上揭時，地，逾假離去職役之事實，已坦白承認，核與卷附陸軍步兵176旅94年2月5日言忠字第0940001112號函所附調查報告表、存證信函及被告請假報告單影本等件相符，而其犯行並經被告連長 何建欣 及輔導長劉彥佑就被告請假起訖時間及陪同至國防部北部地方軍事法院檢察署投案等情到庭結證屬實，且被告無故離去職役後，亦經陸軍步兵第176旅步1營步1連於94年2月22日濟智字第0940000137號發布官兵離營通報在案；此有該單位官兵離營通報在卷可稽。核被告於上述時、地，意圖長期脫免職役，而無故離役之行為，已構成陸海空軍刑法第39條第1項前段「意圖長期脫免職役而離去職役」罪。次按事實審之軍事法院就量刑之輕重，於審判上本有自由裁量之權，如未逾越法律規定之範圍，即非當事人所能強求。原審審酌被告曾有違反職役職責罪及犯妨害兵役治罪條例案等前科紀錄，（此有國防部新店監獄94年3月9日量霆字第0940000707號簡覆表一紙及國防部北部地方軍事法院92年信判字第273號被告甲○○判決影本各一份，及台灣台北地方法院檢察署93年度偵字第4878號被告甲○○緩起訴處分書正本一份、台灣高等法院檢察署94年3月10日檢刑資前字第155號被告前科查詢簡覆表一份均在卷可參)，到案之態度、且係自行投案等一切情狀，認軍事檢察官求處有期徒刑1年尚屬適當，於法定刑5年以下有期徒刑之範圍內，判處被告有期徒刑1年，第一審判決認事用法，咸無不合，量刑亦稱允當，此外又查無其他法定減輕事由，而駁回被告第二審上訴。
三、被告第三審上訴意旨略謂：
（一）本案第一審審理庭時被告供稱：「我有打算在逾假後第5天返營」，及被告之母 蔡玉珍 陳稱：「他應該沒有脫離部隊的念頭」，且被告為自殺所留之遺書中載有：「退伍後想考一間好的學校」，足見被告主觀上並無長期脫免職役之意圖；
（二）被告原應於94年2月21日返營銷假，伊嗣後延至94年3月1日始向憲兵隊投案，固已逾6日之期間，然若按民法期日、期間計算之相關規定，扣除期間之首日及假日，則本件被告顯未逾6日之期間；
（三）是以，被告行為尚不符合陸海空軍刑法第39條第1項之罪，原審法院對於上開等情未予詳查，草率認定第一審判決無違誤而駁回伊之上訴，其判決違背法令甚明，爰提起上訴，請撤銷原判決並發回重審云云。
四、本院查：
（一）本案第二審判決已就何以認被告有長期脫免職役之意圖，敘明其所憑之依據及認定之理由，並無漏未記載此部分理由之情形；且就被告所辯未按時返營之原因，並已敘明其不予採信或不能解免罪責之理由。上訴意旨無視原審判決之就該部分之論述，徒憑被告及其母於事實審法院之陳述，及被告遺書中未有長期逃離部隊記載等情，遽予指摘第二審判決此部分違背法令，揆諸首開說明，顯無可採。
（二）被告上訴意旨另謂原審未說明陸海空軍刑法第39條第1項但書6日期間之計算標準，遽認其離去或不就職役逾6日，第二審判決顯有判決不載理由之違法云云。惟經查，第二審判決業已於理由欄三（二）詳予闡明陸海空軍刑法上開條項但書6日期間係以時為計算標準，上訴意旨無視原審判決之就該部分之論述，空言第二審判決此部分違法云云，亦無可採。
（三）況查上訴意旨爭執被告離去或不就職役逾6日與否，其所影響者僅刑罰之重輕耳，與被告是否成立該條項罪名並無何影響。且按關於刑之量定，係法律賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律規定範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例參照）。本件第二審判決既以第一審軍事法院審酌被告曾有違反職役職責罪及犯妨害兵役治罪條例案等前科紀錄，到案之態度、且係自行投案等一切情狀，在法定刑內量處有期徒刑1年，並無違誤等情，資為駁回被告第二審上訴之依據，客觀上即無違法或顯然不當可言，揆諸上開說明，自非被告所得任意指摘為違法，從而，被告上開上訴意旨遽指原判決有不載理由之違法，似嫌無據，顯非可採。
五、綜上所述，原審判決所為之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。被告上訴意旨，或就原審判決已詳予論述之事實認定之理由再為爭執，或空言指摘原判決認事、採證及所為論斷，有何違背法令之處；揆諸首開說明，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項、刑事訴訟法第396條第1項判決如主文。
中華民國94年6月16日
刑事第六庭審判長法官許國宏
法官洪光燦法官林銓正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳玲憶中華民國94年6月16日