裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年訴字第150號刑事判決
裁判日期：民國94年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣嘉義地方法院刑事判決94年度訴字第150號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人葉榮棠律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第742號、94年度偵字第788號），本院判決如下：
主文丁○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾叁年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗後合計淨重零點壹伍公克），沒收銷燬之；前開毒品外包裝貳個（重零點叁伍公克）沒收；扣案之NOKIA、PANTECH廠牌（門號0000000000、0000000000號）之行動電話貳支沒收。販賣第一級毒品海洛因之所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案之NOKIA、PANTECH廠牌（門號0000000000、0000000000）號之行動電話貳支沒收。販賣第二級毒品安非他命之所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又未經許可，持有子彈，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案9mm制式子彈貳顆沒收。應執行有期徒刑拾柒年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新壹幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗後合計淨重零點壹伍公克），沒收銷燬之；前開毒品外包裝貳個（重零點叁伍公克）沒收；扣案之NOKIA、PANTECH廠牌（門號0000000000、0000000000號)之行動電話貳支沒收。販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之所得共新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案9mm制式子彈貳顆沒收。
事實
一、丁○○意圖營利，基於販賣第1、2級毒品之概括犯意，自民國93年10月間起，多次向年籍姓名不詳綽號「嫂子」之成年人販入第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命，再使用0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，連續於：（一）自93年10月10日起，至94年1月9日止，在嘉義市○○街與民族路口、民族路與文化路、興業西路與民生南路口等地，以新臺幣（下同）500元至1000元不等之價格，販賣第1級毒品海洛因予乙○○共23次。（二）於93年11月24日下午2、3時許，在嘉義縣中埔鄉金蘭村25號，以2000元之價格，販賣第1級毒品海洛因予己○○。（三）於93年11、12月間，在嘉義市興嘉公園內，各以1000元之價格販賣第2級毒品安非他命予戊○○2次。丁○○復於93年10月間某日，在嘉義市○○街○○○號6樓2住處內，見綽號「補輪」之友人到訪後遺落口徑9mm之制式子彈2顆，明知未經主管機關許可，不得無故持有具殺傷力之子彈，竟將上開子彈私藏於上址，未經許可無故持有該子彈。嗣於94年1月21日下午時30分許，為警嘉義市○○路加州商務汽車旅館105室前查獲，並扣得第1級毒品海洛因2包（合計淨重0.15公克，空包裝重0.35公克）、其所有供本件販賣毒品所用之NOKIA牌、PANTECH牌（門號0000000000、0000000000號）之行動電話2支，又於同日下午2時40分許，在嘉義市○○街○○○號6樓2住處，查獲上開9mm制式子彈2顆，始查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○對於右揭時、地持有前揭制式子彈之犯行坦承不諱，且有被告自承其持有之制式子彈2顆扣案可佐。而扣案子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係口徑9mm制式子彈，均具殺傷力等情，亦有該局94年2月19日刑鑑字第0940016177號槍彈鑑定書一份在卷可稽（見94年度偵字第788號卷第11至14頁），足認被告此部分之自白與事實相符，則被告持有制式子彈之犯行堪予認定。
二、又訊據被告丁○○矢口否認有何販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之犯行；惟查：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人丙○○、戊○○、己○○、乙○○於警訊中所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，又查無符合法律規定有證據能力之情形，依上開刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認無證據能力，合先敘明。
（二）被告於前揭時間、地點，分別連續販賣第1級毒品海洛因予乙○○、己○○，及連續販賣第2級毒品安非他命予戊○○之事實，業經證人乙○○、己○○、戊○○於偵查中證述稽詳（見94年度偵字第742號卷第16至17頁、19至20頁、23至24頁），亦經證人即查獲本案之嘉義縣警察局警員甲○○及證人己○○於本院審理時到庭結證無訛（見本院卷第66至69頁、第70頁）。此外復有嘉義縣警察局通信監察譯文表一份附卷（見警卷第45至50頁），以及被告所有之第1級毒品海洛因2小包（驗後合計淨重0.15公克，空包裝袋重0.35公克）及門號0000000000、0000000000號之行動電話2支扣案可資佐證；且上開第1級毒品海洛因，經送請法務部調查局鑑定，其檢驗結果認送驗白粉2包均含第1級第６項毒品海洛因成分，合計淨重0.15公克，包裝重0.35公克等情，有該局94年3月18日調科壹字第180001951號鑑定通知書一紙在卷足佐（見本院卷第17頁）。
（三）第查，證人乙○○、己○○曾為警查獲施用毒品，並分別經本院裁定送觀察勒戒及強制戒治；證人戊○○亦為警查獲施用毒品，並經本院判處有期徒刑4月等事實，有其3人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第82至98頁），足見證人乙○○、己○○有施用第1級毒品海洛因，戊○○有施用第2級毒品安非他命抵癮之需求，而存在向被告購買該種毒品之動機。另被告既亦自承有施用第1級毒品海洛因之情（見本院卷第135頁），且於本件為警查獲後，亦經本院裁定送觀察勒戒，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第8頁），衡諸毒品為國家所禁絕買賣、持有，於非法交易中可謂物稀價昂，乃公知之事實，被告為維持自身施用毒品之經濟來源，而販賣海洛因、安非他命予染有毒癮之證人乙○○、己○○、戊○○，應屬合理之推論。
（四）次查，雖證人乙○○於94年7月6日本院審理時改稱：沒有向被告買過毒品云云；惟證人乙○○於本院審理時辯護人詰問時先證稱：「（你是否認識庭上被告丁○○？）不認識。（曾經用什麼方法向被告取得毒品？）可以不回答嗎？（你本身沒有向他拿過〈毒品〉？）我不想回答。」等語；於審判長補充訊問時則改稱：「（與被告認識多久？）三個月。（你與被告很熟嗎？）不會。（為何之前說不認識被告？）因為我會害怕。」等語（見本院卷第126、128至129頁，94年7月6日審判筆錄），參以其就是否認識被告乙情，已為前後完全相反之陳述，又對於是否向被告拿取海洛因之事實，避重就輕，均答以：「可以不用回答嗎？」、「我不想回答」等語，亦可徵其證詞之情虛；又證人乙○○於偵查中就其在上開時、地如何向被告購買海洛因之事實，已明確結稱：「（認識丁○○？）是。我都叫他書書，認識3個月。（你施用海洛因之來源？）向書書買的。（交易詳情？）我均以行動電話撥打書書所有之行動電話，約在嘉義市○○街○○路口，或文化路民族路口，或興業西路民生南路口交易，每次均購買500至1000元。（自何時起向丁○○購買海洛因？）93年10月或11月間起，最後一次94年1月9日，約3、4天向他購買1次，均在上述地方交易」等語（見94年度偵字第742號偵查卷第
16至17頁），而本院審判時經檢察官行反詰問，則證稱：「（你在偵訊中之證述是否事實？）所述事實。（你有向被告買過毒品？）可以不用回答嗎？（你現在所要證述的是否跟在檢察官前所言相同？（提示偵查筆錄第16、17頁））我不敢說。」等語，更可見證人乙○○上開回答不曾向被告購買毒品之證詞，乃係事後迴護被告之舉，至為明顯，應以其於偵查中所供較為可信。況被告與證人乙○○無何金錢糾紛乙情，除據被告自承外，並經證人乙○○證述明確（見94年度偵字第742號偵查卷第10頁，本院卷第128、135頁94年7月6日審判筆錄），則被告若未販賣毒品海洛因予其施用，衡情證人乙○○在與被告無何忿恨難消之糾紛下，斷無設詞誣陷被告之理？且其於偵查時乃單獨具結接受檢察官之訊問，而於本院審理時，則是被告在場，僅以視訊設備隔離之方式行交互詰問，證人之心理壓力，顯較單獨作證時為大，因害怕或考量雙方情誼，而不願為確實之供述，避重就輕意圖袒護被告，亦屬人之常情，故應以其在偵查時所為之陳述較接近真實而堪以憑信，其後之供述，委無可採，要難為被告有利之佐證。
（五）又被告警訊時辯稱是先向證人乙○○、己○○、戊○○等3人收錢後，再去向綽號『嫂子』之人購買毒品，並非販賣毒品云云（見警訊卷第5、6頁），於檢察官94年1月21日訊問時供稱：「（在警察局說你幫人家代墊錢去買毒品？）是。」等語（見94年度偵字第788號卷第7頁），復於檢察官94年3月9日訊問時供稱：「（何以在警訊時稱均向乙○○收取金錢後再替他購買毒品？）我只有跟乙○○一起去買毒品。（曾販賣海洛因與戊○○？）沒有。（曾販賣海洛因與己○○？）沒有，我只有請過己○○施用海洛因2、3次」等語（見94年度偵字第742號卷第11頁）；然於本院審理時則供稱「我是跟戊○○買毒，不是她跟我買」、「（是否跟乙○○、戊○○、己○○合資買過毒品？）只有跟己○○合買過。（何時合買的？地點？買多少？）忘記了。是不是我自己去，我也忘記了。（有無幫乙○○、己○○、戊○○買過毒品？）沒有。」等語（見本院卷第130、134頁94年7月6日審判筆錄），是核被告上開供述，就⑴是否代證人乙○○、己○○、戊○○向綽號『嫂子』之人購買毒品⑵或曾與何人合資購買毒品等情所供前後明顯不符，又與證人乙○○、戊○○於偵查中之證詞，證人己○○於偵審中之證詞不同，顯證其上開所供要與實情不符，尚難憑信。況證人乙○○於本院審理時雖為迴護被告否認向被告購買毒品，但經本院詢以：「是否與被告合買毒品？」、「有無與被告一起去買過毒品？」等情時，則均表示「沒有。」（見本院卷第127頁94年7月6日審判筆錄），更可見被告之辯解，與實情不符，否則豈有與證人乙○○之證詞亦相互矛盾之理。
（六）又證人丙○○雖於偵查時證稱：「（你男朋友販毒給乙○○等三人？）那不是販毒只是無償轉讓。（轉讓有無獲利？）沒有獲利。」等語，然不僅與被告之辯解：係代購或合買毒品等情已有不符之處，且證人丙○○為被告交往半年之同居女友，自有相當感情，警方94年1月21日在上開汽車旅館查獲時，於被告上衣口袋起出扣案之海洛因2小包，被告已承認該海洛因為其所有，然證人丙○○為迴護被告，仍於警察訊問時，表示：「警方在他身上查獲2包毒品，是我暫時寄放在他身上。」等語（見警訊卷第9頁），益徵其證詞乃有意坦護被告，至為明顯，自難採為有利於被告之認定。
（七）另證人乙○○既係染有施用毒品惡習之人，衡情於其等毒癮發作時，即須購毒以解其癮，且可能宥於記憶、認知、隱匿犯罪、避免得罪藥頭等諸多因素，而甚難期待就購買毒品之情節為具體且詳細之陳述，故不能以其就購買毒品之細節，諸如時間、地點、金額或次數等情與通聯紀錄有所不同，即遽認其之供述存有重大瑕疵而全然不予採憑，是雖證人就購毒之時間、金額、或次數等情無法確切指證時，即應參酌各項證據而以最有利於被告之方式認定之。觀之證人乙○○於偵查中證述：伊於93年10或11月間起至
94年1月9日止，約每隔3、4天向被告購買一次，每次購買500至1000元不等，於93年10月10日當次購買1000之海洛因等語，而核之上開通聯紀錄，證人乙○○使用之門號0000000000號行動電話曾於93年10月10日撥打被告所使用之0000000000號行動電話，與證人乙○○曾於檢察官偵訊時所述之情相符，因此本院以最有利被告之原則認定，自93年10月10日起至94年1月9日止共92日，以每4日之間隔購買1次計算，則證人乙○○共向被告購買第1級毒品海洛因23次，又除93年10月10日該次證人乙○○因有通信監察譯文為證，得以確認係購買1000元外，其餘各次均以購買500元計，合計購買毒品之金額應為12000元（1000+500*22＝12000）。
（八）復按目前社會上販賣毒品海洛因犯罪之型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此之間偶而互供有無之零星交易者，在屬前者之情形（即大中小盤），經深入查證，如機會掌握得宜，或許可查獲與販賣毒品海洛因有關之販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然在後者之情形（即吸食者之間偶發性零星交易），因該種零星交易犯罪行為，在性質上本無須使用任何販賣工具，亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫（僅須數秒之時間），交易方法簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨），交易對象單純（買方僅一人），交易時未必有他人在場知悉其事，亦無所謂犯罪之被害人，在被告堅不承認其犯行之情況下，若非警方事先獲知情報而埋伏於交易現場當場查獲，否則，往往僅能在事後依據購買者之供出來源作為認定事實之主要依據，法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪之性質所侷限，亦無從查得其他直接明顯之關連性物證以為補強佐證，其有效之調查途徑在客觀上顯然已告窮盡，此時，法院固不應僅憑購買者片面之指證，不查明是否與事實相符即遽而認定被告之販賣毒品海洛因犯行，然法院亦不應執著於未能查得其他「直接物證」，而對購買者所為對被告不利之明確指證，全然不採，而遽為被告無罪之諭知。本件被告涉嫌販賣毒品海洛因、安非他命予證人乙○○、己○○、戊○○之犯罪型態即屬「小盤」或「吸毒者間偶發性零星交易」之型態，揆諸前開說明，本件被告販賣海洛因、安非他命之犯行，雖無任何如電子磅秤、分裝袋（為警查獲時扣案之密封袋六大包，因證人丙○○表示為其所有，又無其他證據證明為被告所有，故尚難認係被告用作販賣毒品之用）等其他直接物證扣案，以資參證，惟本院由證人乙○○、己○○、戊○○之上開證言參互觀之，足認被告確有販賣第1級毒品海洛因與第2級毒品安非他命之情事，應可確定。
（九）再查，被告既不承認其有前開販賣毒品之事實，本院自無從查得其販入上開毒品之真正價格及其是否因非法販賣該毒品予前揭證人乙○○、己○○、戊○○而獲得具體利潤之金額，然按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因或安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方交情之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。是本件被告販入海洛因或安非他命之價格必較販出之價格低廉，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告出售毒品顯有圖利之意圖，應堪認定。
（十）又被告雖聲請傳訊證人丙○○、己○○，然上開證人經本院二次合法送達，均無正當理由不到庭，有送達回證附卷可稽（見本院卷第49、52、108、110頁），而證人丙○○為被告之女友，其於偵查中之供述，不可採信，業如上述，縱經傳喚到庭，亦難期待其無故為迴護被告之舉，故無再行傳訊之必要；另被告並不爭執證人戊○○於偵查中供述之證據能力，且證人戊○○於偵查中之所為證言亦未據被告爭執顯有不可信之情況，是亦無再為傳訊證人己○○之必要，併此敘明。
（）綜上所陳，被告之否認及辯解，均與事實不符，無非臨訟畏罪之詞，不足採信。本件事證明確，被告販賣第1、2級毒品之犯行洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：
（一）核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第1、2級毒品既遂罪；及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。其非法持有第1、2級毒品之低度犯行，為販賣之高度行為吸收，不另論罪；被告多次販賣第1、2級毒品犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，加重其刑（惟法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。再被告所犯上揭3罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
（二）又按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項(共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本件被告雖有前述販毒之犯行，然其先後販賣第1級毒品海洛因予證人乙○○23次、予證人己○○1次，每次僅500至2000元，販賣第2級毒品安非他命予證人戊○○2次，每次亦僅1000元，是其犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，兼以被告自身亦施用毒品，其上揭犯行，顯係為供應吸毒之大量開銷所致，衡情如不論其情節輕重，均處以販賣第1級毒品罪部分法定最低本刑死刑或無期徒刑，販賣第2級毒品罪部分法定罪低本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。
（三）又毒品危害防制條例第17條係規定：「犯第4條第1項至第4項、‧‧‧之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」本件被告雖供出其持有之第1級毒品海洛因是向綽號「嫂子」之人購買，並提供其所使用之0000000000號行動電話予警方查緝，但並未查獲等情，業經證人即承辦本案之員警甲○○證述明確（見本院卷第89頁94年5月18日審判筆錄），自未符合上開規定，尚不得依此請求減輕其刑。
（四）爰審酌被告為圖小利，販賣第1、2級毒品，販賣之數量非鉅，而毒品海洛因、安非他命足以導致購買施用者精神及性格異常，甚至成癮危急生命，嚴重戕害國人身心健康，惡性重大，又未經許可持有制式子彈，所為對社會造成危害程度及犯後坦承持有子彈部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及就被告所犯數罪合併定其應執行刑，以資懲儆。
四、扣案之第一級毒品海洛因2小包（合計淨重0.15公克），係毒品，為違禁物，有上開法務部調查局鑑定通知書一紙附卷可證，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；前開毒品外包裝2個（重0.35公克），係被告所有且供持有毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予沒收之。再被告販賣第1級毒品海洛因予證人乙○○、己○○，分別因而獲得現金12000元及2000元，合計販賣第1級毒品海洛因所得之現金為14000元，又販賣第2級毒品安非他命予證人戊○○，因而獲得現金2000元，為其犯罪所得之財物，雖未扣案，然不能證明業已滅失，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案行動電話4支，僅NOKIA牌及PANTECH牌（門號0000000000、0000000000號）之行動電話2支為被告所有，業經其陳述明確（見本院卷第133、135頁94年7月6日審判筆錄），且證人乙○○、己○○、戊○○亦是撥打上開二門號之行動電話，與被告聯絡購買毒品事宜，亦據其等證述明確，是上開行動電話（含門號）自係被告所有供其與證人乙○○、己○○、戊○○等人聯絡販賣毒品所用，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又扣案被告所有具殺傷力制式9mm子彈2顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至扣案其餘2支行動電話，並非被告所有，扣案之玻璃球管，則已據被告供稱係其自己施用毒品所用之物，尚難認係供其販賣毒品所用之物，依從刑附於主刑之原則，爰不於本件販賣之罪行諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第56條、第59條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條判決如主文。
本案經檢察官古富祺到庭執行職務。
中華民國94年7月20日
刑事第五庭審判長法官黃仁勇
法官黃義成法官洪嘉蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年7月20日
書記官吳明蓉附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。