裁判字號： 臺灣 桃園地方法院95年訴字第1125號刑事判決
裁判日期：民國95年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第1125號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於台灣桃園看守所羈押中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3612號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年捌月。扣案之甲基安非他命（驗餘淨重零點玖柒公克）沒收銷燬之。扣案之包裝塑膠袋壹只、行動電話手機壹具（不含SIM卡），均沒收。
事實
一、甲○○於民國94年12月25日15時許，在桃園縣桃園市火車站附近，以新臺幣（以下同）5,000元向年約30歲綽號「 小陳 」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命1包（淨重略超過0.98公克），供己施用，並自其內取出些微數量施用後（所涉施用第二級毒品甲基安非他命犯行業經另案判決確定），即另行基於販賣牟利之犯意，於94年12月28日11時48分許，在其位於桃園縣○○鄉○○路○○巷○號4樓住處內，以電腦設備進入「UTHOME網際空間」之「北部人聊天室」內，化名「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」，以「硬的糖果」意指甲基安非他命，在該聊天室內散布「需要糖果ㄉ密.........」之訊息，經在該聊天室網站內執行網路巡邏查緝之台北市政府警察局大同分局員警丙○○發覺可疑，即以暱稱「 小雯 」登入該聊天室內與甲○○進行密語交談，向甲○○佯稱：怎賣？甲○○即向丙○○表示「妳要多少」、「1克6000」、「已經很便宜了」、「要ㄉ話我送過去ㄚ」、「妳看約哪裡」、「現在過去」等訊息，與之相約交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點，並互留聯絡電話，隨即以其門號0000000000號行動電話撥打丙○○使用之門號0000000000號行動電話，洽談交易毒品之事，惟因當日丙○○無法尋得其他同仁到場配合該查緝行動而作罷。其後甲○○仍以上開門號傳送簡訊至丙○○所使用之上開門號，詢問其是否仍要購買毒品之意。嗣於95年2月9日20時56分許，甲○○再度撥打丙○○上開門號，詢其是否仍要購買甲基安非他命，丙○○遂佯稱欲以6,000元購買甲基安非他命1克，並約定交易之時間、地點，隨即於同日23時05分許，依約在桃園縣桃園市火車站附近之「泰一電器行」臨大同路之門口碰面，丙○○向甲○○表示欲先檢視甲基安非他命才付錢，甲○○遂自其褲子右側口袋內取出1包甲基安非他命，又迅速將之放回褲子口袋內，丙○○因未能清楚辨識，便要求甲○○再取出上開毒品供其檢視，並在甲○○面前點數6,000元現鈔以取信之，甲○○遂再取出該包甲基安非他命，丙○○見狀即以手摸頭打暗號，由埋伏在場之其餘員警上前將甲○○逮捕，並當場扣得上開第二級毒品甲基安非他命1包（含袋毛重1.20公克，淨重0.98公克，驗餘淨重0.97公克），及甲○○所有用以與丙○○聯絡販毒事宜之行動電話手機1具（不含SIM卡），暨非屬其所有之SIM卡1片。
二、案經台北市政府警察局大同分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其意旨在於保障被告詰問權之行使，對於審判外之供述證據設有證據能力之排除規定，而被告自身之陳述，因無自己詰問之可能，故僅以被告以外之人於審判外之陳述，始有傳聞法則之適用，並無排除被告本人於審判外陳述之證據能力。查偵查卷附第24至35頁「北部人聊天室－UT網際空間－聊天室V4.1」自11時49分許起至12時05分止之聊天室內容列印資料22幀所記載被告刊載之訊息內容，係被告所為之陳述，業據被告自承在卷，核其性質應屬被告於審判外之陳述，並無上開傳聞法則之適用，是上開網路聊天室內容之列印資料應有證據能力。
二、又被告雖於準備程序中辯稱警詢筆錄製作當時，係兩、三點了，伊已很累 云云 ，惟據被告自承：「當時警察有先問我是不是同意夜間訊問，我有在筆錄上簽名說我同意，是警察問我是否同意後我才簽名說同意的」等語（見本院卷第26頁），及被告於該次警詢後甫移送地檢署時，經檢察官訊問時供承：「警詢筆錄內容實在，是出於我自願而陳述的，我沒有受到強暴脅迫，我有看完筆錄之後才簽名」等語（見偵查卷第43頁），均自承其前警詢中供述係出於任意性所為。且觀諸警詢筆錄之記載「現在是夜間02時51分，你是否同意接受訊問？」被告答稱：「同意」，並緊接簽寫姓名、捺印；警員再詢問：「警方於拘捕你時有無告知『得保持緘默，無須違背自己意思而為陳述』及『得選任辯護人』等2項權利？」；被告亦回答：「警方有告知」，亦有警詢筆錄可考。則警員既未對被告施以不正手段，被告並在自由意志下簽名同意，其警詢筆錄之製作即無違法之處，是被告於警詢中之供述，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於前述時、地購入第二級毒品甲基安非他命取出微量施用後，即在其住處內，以電腦進入「UTHOME網際空間」之「北部人聊天室」內，化名「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」，以「糖果」暗指第二級毒品甲基安非他命，在該聊天室內散布「需要糖果ㄉ密.........」訊息，並與暱稱「小雯」之網友密談，向之表示「妳要多少」、「1克6000」、「已經很便宜了」、「要ㄉ話我送過去ㄚ」、「妳看約哪裡」、「現在過去」等訊息後，隨即以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打「小雯」之門號0000000000號行動電話聯絡，迭經多次聯絡後，迨95年2月9日晚間於電話中與「小雯」約定見面之時間、地點，而在上開時、地與「小雯」碰面，並拿出甲基安非他命1包供「小雯」檢視，「小雯」則在其面前點數現鈔6,000元等情，惟矢口否認有何販賣毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊欲無償提供他人使用安非他命才在網路上刊登「需要糖果ㄉ密........」等訊息，其稱1公克6,000元是好心向對方說安非他命的行情，查獲當日伊原本帶對方「小雯」去向別人買毒品，才拿出安非他命「小雯」以取信之云云（見偵查卷第43、44、58、59頁）；嗣辯稱：刊登上開訊息只是好玩，沒有其他意思云云（本院卷第12頁）；再辯稱：刊登上開訊息只是想要多認識一些吸安非他命的朋友，而安非他命是要「小雯」試用的云云（見本院卷第208、209頁）。
二、經查，化名「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」之人於94年12月28日11時48分許起，進入「UTHOME網際空間」之「北部人聊天室」網站內，散布「需要糖果ㄉ密.........」之訊息，經警員丙○○發覺，並隨即暱稱「小雯」與之進行密語交談，向之佯稱欲購買安非他命，該名「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」之人即接連表示「妳要多少」、「1克6000」、「已經很便宜了」、「要ㄉ話我送過去ㄚ」、「妳看約在哪裡」、「現在過去」等訊息，並留下其所使用之聯絡電話0000000000號，隨即撥打丙○○所留之門號0000000000號行動電話聯絡，迨95年2月9日20時56分許，該名「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」之人與丙○○在電話中約定交易第二級毒品甲基安非他命1公克、價金6,000元、交易時間、地點後，丙○○隨即前往桃園縣桃園市火車站附近「泰一電器行」臨大同路之門口約定地點等候，於當日11時05分許，被告出現在該處，並對丙○○詢問：「是不是要拿東西」，隨即自右側褲袋內取出1包白色結晶物後又迅速放回，丙○○則取出現鈔6,000元當場點數，並要求被告甲○○再將之取出供其檢視，被告遂再將之取出之際，旋即為埋伏在場之員警丁○○等人逮捕，並自扣得該包白色結晶物等情，業據證人即佯稱買方「小雯」之查獲員警丙○○於本院審理時經交互詰問具結證述明確（參見本院卷第195至201頁），核與證人即到場埋伏之查獲員警丁○○於檢察官訊問時具結證述相符（參見偵查卷第54頁），並有「北部人聊天室－UT網際空間－聊天室V4.1」自11時49分許起至12時05分止之聊天室內容列印資料22幅、門號0000000000號行動電話自94年12月1日至95年2月28日之雙向通聯紀錄147紙、台北市政府警察局大同分局扣押筆錄1份在卷可稽（參見偵查卷第24至35頁、本院卷第40至186頁），及在被告身上扣得之白色透明結晶體1包及行動電話手機1具在案可證。而警察在被告身上所扣得之該包白色結晶物（毛重1.20公克），經送台北市政府警察局大同分局警備隊初步鑑驗、台北市政府警察局刑事鑑識中心複驗鑑定結果，確為第二級毒品安非他命（毛重1.20公克，淨重0.98公克，取0.01公克化驗，餘0.97公克），有台北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、台北市政府警察局
95年5月10日北市鑑毒字第072號鑑定通知書各1紙在卷為憑（見偵查卷第22、72頁）。
三、被告雖辯稱並無販賣甲基安非他命，並以前詞置辯，然查：㈠被告於檢察官訊問時先辯稱：我是想無償提供安非他命才刊
登「需要糖果ㄉ密.........」這些訊息，我說1公克6,00
0元是好心向對方說安非他命的行情云云（見偵查卷第43、44頁）；其嗣辯稱：我要帶「小雯」去向別人買毒品才會和「小雯」見面，而拿出安非他命「小雯」是為了讓「小雯」相信我云云（見偵查卷第58、59頁）；於本院訊問時辯稱：
我刊登「需要糖果ㄉ密.........」只是好玩，沒有其他意思云云（本院卷第12頁）；於本院審理中又辯稱：我刊登「需要糖果ㄉ密.........」只是想要多認識一些吸安非他命的朋友，我向對方說1克6,000元只是談談現在安非他命的行情，我被查扣的安非他命是我要帶去給「小雯」試用的云云（見本院卷第208、209頁），其前後所辯不一，且查被告於警詢中自承：「警察查扣的這包安非他命是我在94年12月25日15時左右在桃園縣桃園市火車站附近向『小陳』買的，我原本打算自己拿來用，但後來又不想施用，我想丟掉又浪費，才想到利用上網來賣掉，所以我在「UTHOME網際空間」之「北部人聊天室」內刊登『需要糖果ㄉ密........』，就是需要安非他命的人可以找我，『糖果』是指安非他命，我向『小雯』表示安非他命1公克要賣6,000元」等語（見偵查卷第8至10頁），已自承前開犯罪事實不諱，前開所辯，亦與被告上開具任意性之自白並不相符。
㈡而依卷附「北部人聊天室－UT網際空間－聊天室V4.1」自11
時49分許起至12時05分止之聊天室內容列印資料所載，化名「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」之人，自11時48分許起，在「UTHOME網際空間」之「北部人聊天室」內，刊登8則「需要糖果ㄉ密.........」訊息後，經丙○○以暱稱「小雯」詢問：「怎賣」後，隨即進入密室交談如下：
「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」問：妳要多少？「小雯」答：6,000。
「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」問：妳在哪裡？「小雯」答：北市○○○路。
「小雯」問：可試嗎...你怎賣呀？「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」答：1克6,000。
「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」問：要ㄇ？「小雯」問：不能便宜一點點嗎？「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」答：已經很便宜ㄌ。
「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」答：我這都出7,000ㄋ。
「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」問：要ㄅ要ㄋ？「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」問：要ㄉ話我送過去ㄚ？「小雯」問：現可送嗎？「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」答：可以ㄚ。
「小雯」答：你哪裡...大概多久？「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」答：桃園。
「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」答：40分鐘吧。
「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」問：妳看約哪裡ㄚ？「小雯」問：我在打撞球...可約撞球間嗎？「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」答：可以但是妳要出來ㄛ。
「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」：電話ㄐ號ㄋ？「小雯」答：0000000000。
「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」妳在甚麼路ㄋ？「小雯」答：台北橋下。
「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」答：現在過去。
「小雯」問：那你的電話呢？「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」答：0000000000。
「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」答：現在過去ㄌㄛ「小雯」問：怎稱呼。
「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」答： 小傑 。
核其內容，除已具體論及毒品價錢外，被告尚且詢其購買意願，且表明「已經很便宜了」、可立即交付、約定交易地點等，綜其全文，自係有對價關係之毒品交易接洽行舉，並非毒品之無償轉讓或行情之單純告知而已。
㈢被告雖辯稱：查獲當日只是好心要帶對方去他處購毒，且好
心提供毒品供對方試用云云，然據證人丙○○於本院審理時具結證稱：「95年2月9日當天晚上8點多，我在電話中跟被告約定我要買1公克的安非他命後，就帶6,000元到桃園縣桃園市火車站附近「泰一電器行」臨大同路之門口等，11點多時，被告前來，問我：『是不是要拿東西』，就拿毒品給我看，可是因為被告只有從口袋裡露出一點點很像毒品的包裝，我不能確定那是否為毒品，我就拿出6,000元來數錢，讓被告看到錢，再要求被告再把毒品拿出來給我看，這次被告就把整包毒品拿出來，我便用手摸頭，暗示埋伏在場的同仁將逮捕，並當場查扣被告身上的那包毒品，整個交易過程中，被告都沒有表示要帶我去其他地方或與其他人見面」等語（參見本院卷第197、199至201頁），而查證人丙○○與被告夙無怨隙（見本院卷第195頁），應無故為攀誣之理，參以前述網路聊天室列印資料記載，被告表明毒品售價
1公克係6,000元，則被告當天依約前往交易而遭查扣之該包甲基安非他命之重量（毛重1.20公克，淨重0.98公克）即核與證人丙○○在場點數之現鈔6,000元相符，是證人丙○○上開所述，應係真實，而可採信。且被告與丙○○並無交情（見本院卷第199頁），衡諸常情，被告實無冒險攜帶毒品外出，且無償提供丙○○施用之理，尤無於深夜11時許，未帶任何可供施用毒品器具，急於將毒品甲基安非他命在桃園縣桃園市火車站附近店家門口之公開場所前拿出毒品供人當場試用。顯然被告拿出該包毒品予丙○○之意，當非供其試用。參以證人丙○○證述：「我的確是在電話中跟被告約定我要買1公克的安非他命，而整個交易過程中，被告都沒有表示要帶我去其他地方或與其他人見面」等語，已如前述，及被告供承：「我拿出毒品時，丙○○有在我面前把6,00
0元拿出來數錢」等語（見本院卷第210頁），足認查獲當日，與丙○○交易毒品之人即係被告，而非被告所稱其另有引薦之他人。
㈣被告雖又辯稱：只是想多認識一些吸毒的朋友，才利用上網
刊登「需要糖果ㄉ密.........」這些訊息云云。然觀諸其刊載訊息之文字用語「需要」糖果ㄉ密，非有認識朋友或交友之意涵，且其嗣與丙○○密談之內容，僅有毒品之價金、數量、交易地點等，甚至迨95年2月9日與丙○○見面時，亦僅詢其「是不是要拿東西」，並無任何交友之言談行止，是其此部分所辯，亦屬編纂卸責之詞，當非可採。至被告雖主張其罹有輕度慢性精神病，並提出中華民國身心障礙手冊、國立臺灣大學醫學院附設醫院急診醫療費用收據各1紙為證（參見偵查卷第13頁），惟據上開犯案過程以觀，被告猶知以化名「硬ㄉ糖果.ㄊ訊」，與「小雯」進行毒品交易，且知使用密語，能為毒品交易之論價、磋商，亦知如何賺取差價，甚且於本院審理時，對於本院於訊問中錯指案發時間時，能立即指正其中錯誤之處，並加以更正（見本院卷第20
8頁），參以其自承：「我只要服用精神病的藥物就和正常人一樣，只是比較不敢說話」等語（見本院卷第212頁），顯見其行為當時並無精神耗弱或辨識其行為違法、控制其行為能力顯著降低之情形，是上開障礙手冊、醫療費用收據尚不足遽為有利被告之認定。
四、查甲基安非他命物稀價昂，不得擅自持有、販賣，政府懸為禁令嚴加取締，而被告有施用毒品前科，對此更知之甚稔，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重罪之危險而從事第二級毒品甲基安非他命之買賣之理，況被告於本院審理時自承向綽號『小陳』者以5,000元購買扣案之該包毒品甲基安非他命後，有自內取出一點點吸了兩口等語（見本院卷第207頁），而被告以6,000元價格販賣該包毒品予丙○○，則被告所取得之價格較其出售之價格低廉，已有從中賺取買賣差價牟利甚明。
五、綜上所述，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，其於警詢中之自白，核與事實相符，而屬可信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
六、按所謂「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實施犯罪構成要件之行為而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為，再蒐集犯罪證據，而予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力，最高法院93年度臺上字第1868號著有判決可資參照）。本案係因被告在網路聊天室內刊載販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息，經警員丙○○發現後，佯裝向被告購買毒品，嗣經被告多次撥打電話與丙○○聯絡，迨至95年2月9日20時56分許，被告與丙○○在電話中約定交易數量、金錢、地點後，被告隨即備妥毒品前往約定地點前，販售給丙○○，迨被告取出欲交付之毒品時為警查獲，已如前述，則員警丙○○與被告洽談購買毒品，並無施以引誘等不當手段，僅係彰顯被告犯行，自屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」。又行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。本件警方雖係以釣魚之犯罪偵查技巧方式查獲被告販賣毒品之事實，惟被告先於網路上刊載販售毒品之訊息，且於95年2月9日20時56分許在電話中與丙○○約定交易時間、地點後，隨即備妥毒品甲基安非他命於當日23時05分許，攜往約定地點販售給丙○○，足見被告原即有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，被告已著手實施販毒之行為；惟因警員丙○○原無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上其就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜毒且欲交付，雖因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，因此，被告該次犯行僅應論以販賣毒品未遂罪。
七、按行為後，法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪有關併科罰金刑部分，因被告行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」此項修正屬科刑規範事項之變更，自有就新舊法規定比較之必要，以決定適用之法律，查依修正後之法律，本件所得科處之罰金刑最低為新臺幣1千元，惟如依行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額為銀元1元即新臺幣3元，是比較前開規定，以修正前刑法第33條第5款規定，其法定得予科處之罰金刑最低額度較低，較有利於行為人，故本件應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之刑法第33條第5款規定。至於刑法關於未遂犯得按既遂之刑減輕之規定，僅係從第26條移置第25條第2項之條項變更，其要件並無實質之變更，適用舊法對於被告並無不利，附此敘明。
八、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2項第2款所稱之第二級毒品，被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第2級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手販賣甲基安非他命，因未發生犯罪結果，尚屬未遂，應依修正前刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑減輕其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的，僅販賣未遂一次，所欲賺取之價差不多，犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案第二級毒品甲基安非他命（淨重0.98公克，取0.01公克化驗，驗餘淨重0.97公克），係本件查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；至於用以包裝該毒品之塑膠袋1只，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，且經鑑定機關就之與本件扣案之甲基安非他命分別鑑定，有前引鑑驗通知書可憑，足證與扣案之甲基安非他命並無不可析離之關係，核屬被告所有供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。另扣案之行動電話手機1具（不含內中之SIM卡），被告自承所有並有與丙○○聯絡販賣甲基安非他命，亦依同條例第19條第1項規定沒收。而扣案之門號0000000000號行動電話
SIM卡，雖係被告販賣毒品所用之物，惟為 邱泳滄 所有交被告使用之物，非被告所有，暨未扣案之電腦設備，查無證據證明係被告所有，且未扣案，而案發迄今已久，無證據證明現尚存在，為免將來沒收之困擾，爰均不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條，修正後刑法第2條第1項前段，修正前刑法第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官嵇珮晶到庭執行職務。
中華民國95年9月6日
刑事第九庭審判長法官何信慶
法官何燕蓉法官蘇琬能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官邱飛鳴中華民國95年9月7日