裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年重上字第111號民事判決
裁判日期：民國99年05月05日
裁判案由：返還支票
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度重上字第111號上訴人臺託實業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 柳正村 律師被上訴人鞍星股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 陳昭全 律師複代理人乙○○上列當事人間請求返還支票事件，上訴人對於民國98年06月23日臺灣台中地方法院98年度重訴字第142號第一審判決提起上訴，本院於民國99年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人方面：上訴駁回。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人與上訴人臺託實業股份有限公司於民國97年9月25
日簽訂購買上訴人公司全廠設備、庫存等物之合約書（下稱系爭合約），合約內容包含：①全廠設備（含主機電源、電線、配管、架台）、②庫存皮料、③離型紙、④輪具、壓花輪、處理輪等、⑤公用設備，合約總價款為新台幣（下同）3,500萬元，被上訴人陸續交付支票，用以支付前揭貨款及代付上訴人員工 李元舜 之退休金，詎上訴人出賣之上開貨物中計有：①萬馬力機100L一台、②萬馬力機75U一台、③膠布機一台、④輪仔24"二台、⑤輪仔26"一台、⑥發泡機二台、⑦印刷機一台、⑧上糊機一批等八項機器（下稱系爭八項機器）、處理機一套（如本院卷第203頁台灣區機器工業同業公會查估機械設備報告書編號第8號所示之處理機一套，該處理機未經查封，於本院囑台灣區機械工業同業公會鑑定時仍在上訴人工廠，亦遭上訴人設定700萬元動產抵押權予弘裕公司，在本院一併向上訴人為解除合約之意思表示）於兩造簽訂買賣合約前設定動產抵押予訴外人弘裕企業股份有限公司（下稱弘裕公司），並於出貨前因上訴人積欠訴外人弘裕公司貨款，而遭弘裕公司聲請台灣台中地方法院（下稱台中地院）97年度執字第81441號事件就系爭八項機器進行假扣押強制執行程序，致系爭八項機器及處理機均無法點交予被上訴人，上訴人應負權利瑕疵擔保責任，同時已構成給付不能，被上訴人自得依民法第348條、第226條、第349條之規定，就上開遭扣押之系爭八項機器及處理機一套部分主張解除契約，並以98年1月22日起訴狀繕本（附在台灣桃園地方法院98年度重訴字第33號案卷第5頁）之送達為解除系爭八項機器、於99年2月8日在本院行準備程序時就上開處理機一套部分，當場向上訴人為解除買賣合約之意思表示。再本件被上訴人已溢付貨款，依民法第259條之規定，上訴人於被上訴人解除本件合約後，自應將被上訴人用以支付貨款即如附表一所示之支票2紙，交還予被上訴人。爰求為命上訴人應將附表一所示支票2紙交還被上訴人之判決。
㈡對上訴人所為答辯之陳述：
⑴兩造於97年9月25日簽訂系爭合約，詎上訴人出賣之貨物中
計有系爭八項機器及處理機一套，於交付前（97年10月30日）因積欠弘裕公司貨款，其中系爭八項機器遭弘裕公司債權人聲請鈞院97年度執字第81441號強制執行程序查封扣押，致無法點交予被上訴人，依最高法院79年台上字第1657號、94年台上字第2164號、80年台上字第1894號及61年台上字第
428號民事判決之意旨，上訴人已構成給付不能，且縱該查封嗣後經第三人撤回（被上訴人係於98年4月10日收受上訴人所提出之民事答辯狀後，始知第三人已撤回對上訴人之強制執行），亦無從變更此已發生之法定效果，不能使無效之契約回復為有效。況上訴人迄今，亦無法交付上開機具予被上訴人，顯見上訴人確已陷於給付不能無誤。被上訴人原將系爭八項機器及另項被上訴人自有之產品，以美金65萬元轉賣予印度公司，今因可歸責於上訴人之原因，致被上訴人無法交付系爭八項機器予買主，而遭印度公司解除買賣契約。被上訴人不僅已於日前返還已收受之定金美金6萬5,000元予印度公司，日後恐有遭該公司索賠之虞。
⑵按「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得
主張任何權利。」、「出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」，乃民法第349條及第353條定有明文。依台中地院97年度執字第81441號執行卷觀之，遭查封之系爭八項機器及處理機一套，業經上訴人將之設定動產抵押權予弘裕公司，依上開法條規定，被上訴人自亦得主張拒付相當之價金，或解除契約，而請求損害賠償，是被上訴人主張解除系爭八項機器及處理機一套部分之買賣合約，並請求上訴人返還如附表一所示2紙支票，自屬有據。
㈢、在本院補充陳述：⒈按關於給付一部不能之解除契約，民法第226條第2項規定：
「前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」。依此規定，則給付因可歸責於債務人之事由致一部不能者，債權人僅得就該不能部分，解除契約之一部，惟若給付因一部不能，致其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人始得拒絕該部分之給付而解除契約之全部。至關於不完全給付之解除契約，瑕疵給付如與原給付係一部與全部之關係，又屬可分者，債權人得分別依民法第254條至第256條規定，就該瑕疵之部分解除契約。系爭八項機器及處理機一套，既已為訴外人弘裕公司設定動產抵押權，上訴人自應負權利瑕疵擔保責任，且系爭八項機器因遭查封而無法適時交付被上訴人，上訴人亦已構成給付不能，是本件無論依給付一部不能或瑕疵給付規定，被上訴人均得主張就系爭遭查封扣押之八項機器及處理機一套，主張解除契約。
⒊依民法第363條規定：「為買賣標的之數物中，一物有瑕疵
者，買受人僅得就有瑕疵之物為解除，其以總價金將數物同時賣出者，買受人並得請求減少與瑕疵物相當之價額。前項情形，當事人之任何一方，如因有瑕疵之物，與他物分離而顯受損害者，得解除全部契約」，最高法院19年度上字第1223號判例亦認定「買賣之標的物有瑕疵者，買主固得請求解除契約，然其性質可分離者，究不能以一部之瑕疵而解除全部契約」，是本件被上訴人亦僅得就系爭遭查封扣押之八項機器及處理機一套主張解除契約，並請求減少與瑕疵物相當之價額，尚無從解除買賣契約之全部。
⒋上訴人為同時履行抗辯權，並無理由：按依民法第264條第1
項規定「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」觀之，僅當事人之相互給付間，方有行使同時履行抗辯權之問題，至當事人間之回復原狀，則無同時履行抗辯權之適用。且須一方當事人未為對待給付而向他方請求時，他方始得行使同時履行抗辯權。經查本案被上訴人係向上訴人要求返還已交付之系爭二紙支票，而非要求上訴人給付買賣之機器設備，故應無同時履行抗辯權之適用。是上訴人主張「被上訴人已拆走系爭八項機器，該拆走之機器未返還前，上訴人行使同時履行抗辯權，有權拒絕返還系爭支票」云云，實無道理。
二、上訴人則以：㈠⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。被上訴人既係以兩造間之買賣標的物無法點交之瑕疵，為上訴人否認，被上訴人自應就其主張系爭買賣標的物無法點交之事實負舉證之責。然被上訴人迄今仍無法證明系爭買賣標的物確有無法點交之事實，此部分之主張即不可採。系爭買賣之標的物既無法證明確有無法點交，被上訴人自無任何理由拒絕支付價金，是被上訴人應給付系爭支票之情形至明。衡諸系爭合約之約定及附約之約定，上訴人均無違約或不能點交之情事。被上訴人主張上訴人有違約情事存在，竟將上訴人原得提示請求付款之支票，逕行聲請假處分，實屬權利濫用。且台灣台中地方法院97年12月11日中院 彥民 執97執十字第81441號函，已將前揭查封之系爭八項機器塗銷查封登記，上訴人並無給付不能之情形，被上訴人於98年1月22日訴請返還支票，主張上訴人給付不能要求解除契約，並返還支票為無理由。況且訂約前被上訴人即知悉，上訴人工廠內之機器，其中八項經訴外人弘裕公司設定400萬元之動產抵押權，且簽約前兩造就設定機器均協商過，被上訴人同意3,500萬元款項中，保留
400萬元給弘裕公司，被上訴人亦開立系爭支票予上訴人。是被上訴人既於簽訂系爭合約時，即已知悉系爭八項機器設有動產抵押權之情，並開立支票付款，則本件應無可歸責於上訴人之事由，致給付不能或權利有瑕疵之情事，被上訴人主張應屬無據。
⒉再者，系爭八項機器中之重要部分，如萬有馬力100L等重要
心臟部分，早已由被上訴人派遣訴外人 徐永明 僱工拆運至被上訴人，所有搬遷過程，被上訴人亦24小時派員監控搬遷機器，並全程錄影，整個廠房完全交付被上訴人去拆除所有機器，上訴人完全信賴交付被上訴人自行拆除所有機器。而所剩餘之法院所扣押零散無價值之機器，目前迄仍存置上訴人公司廠房內，被上訴人隨時可以派員運走，上訴人曾多次口頭要求被上訴人搬遷剩餘機器，反而是被上訴人置之不理，卻又將如附表所示支票聲請假處分，後經上訴人限期起訴後，被上訴人才起訴上訴人返還支票。另外，台灣台中地方法院97年12月11日中院彥民執97執十字第81441號函早已將系爭八項機器塗銷查封登記，被上訴人98年1月22日起訴狀內，仍主張系爭八項機器遭法院扣押無法點交，構成給付不能，實令人不解。為此，上訴人已於98年4月8日以存證信函特別通知被上訴人搬走該機器。綜上所陳，上訴人並無構成給付不能之情形，被上訴人所要求解除契約訴請返還支票，應為無理由，灼然甚明。又契約之解除，必須主張解除之一方有合法取得契約解除權，始有解除之效力，若不具有解除權而主張解除契約，則不發生解除之效力。本件發生爭執之原因，乃因兩造對於系爭八項機器尚未交付，在此情況之下，尚難認為上訴人有故意違背其義務之法律上責任。從而，被上訴人主張上訴人給付不能所收受之款項，有溢付貨款情形，並以上訴人無法點交為由，主張解除契約，其理由顯然難以成立，並不發生片面解除契約之效力。據上所陳，兩造間之買賣契約，應無發生無法點交給付不能而解除契約之效力。
⒊本件買賣總價為3,500萬元，被上訴人交付八張支票，合計
3,100萬元，已兌現六張支票2,400萬元，尚欠1,100萬元（含系爭支票兩張面額共700萬元、保留款400萬元），為被上訴人所自認，被上訴人買賣價金未付清前不得請求返還系爭支票，因為系爭支票僅全部機器買賣價金之一部分，並非特定購買系爭八項機器。兩造就廠房內舊機器整廠出售，並非全新機器出售，不負物之瑕疵擔保，保留款400萬元並非擔保物之瑕疵，被上訴人主張物有瑕疵須扣留400萬元，但不能舉證證明交付之機器有何項瑕疵，所辯自不足採。另依原審證人 林水泉 及訴外人弘裕公司代理人 康建福 於原審之證言可知系爭八項機器於查封後被上訴人仍繼續拆除，拆除後之零件並由被上訴人載走，執行債權人弘裕公司認為拆解之後執行已無實益，方聲請核發債權憑證等情，應可證明系爭八項機器已交付予被上訴人，則被上訴人以給付不能為由解除契約乃不合法。且系爭機器既由被上訴人載走，則上訴人得行使同時履行抗辯權，即於被上訴人返還系爭機器零件前，上訴人有權拒絕返還支票等語，資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：⒈被上訴人尚欠買賣價金1,100萬元，價金未付清前不得返還
支票：本件買賣總價3,500萬元，被上訴人交付八張支票，合計3,100萬元，已兌現六張支票2,400萬元，尚欠1,100萬元（含系爭支票兩張面額共700萬元、保留款400萬元），被上訴人價金未付清前不得請求返還支票，因為系爭支票僅全部機器買賣價金之一部分，並非特定購買系爭八項機器。
⒉上訴人積欠訴外人弘裕企業股份有限公司債務4,127,905元
，保留款400萬元係兩造約定要給弘裕公司。兩造就廠房內舊機器整廠出售，並非全新機器出售，不負物之瑕疵擔保，保留款400萬元並非擔保物之瑕疵，被上訴人主張物有瑕疵須扣留400萬元，不合常理。
⒊兩造是以整廠為買賣契約標的，是被上訴人不得就部分機器
行使解除權，且被上訴人就查封之機器已陸續賣出，機器設備已不完整，被上訴人行使解除權後亦無法回復原狀。系爭八項機器既然由被上訴人拆走，該拆走之機器未返還前，上訴人行使同時履行抗辯權，有權拒絕返還系爭支票。又八項機器已經交付，被上訴人以給付不能為由解除契約不合法。
三、下列爭點為兩造在原審所不爭，堪信為真，本院予以援用，並採為判決基礎：
㈠、兩造於97年9月25日簽訂系爭合約，由被上訴人以總價3,500萬元，向上訴人購買①全廠設備②庫存皮料③離型紙④輪具、壓花輪處理輪等⑤公用設備。其中部分設備經訴外人弘裕公司聲請原審民事執行處以97年度執字第81441號於97年10月30日查封，嗣後弘裕公司已撤回執行，台中地院民事執行處已於97年12月11日撤銷查封。
㈡、被上訴人已交付起訴狀附表二所示支票（編號1-8），作為支付上開價金之用。
四、至於被上訴人主張與上訴人於97年9月25日簽訂購買上訴人公司全廠設備、庫存等物之合約書，被上訴人並業已交付支票支付貨款，惟上訴人出賣之貨物中有系爭八項機器及處理機一套於出售予被上訴人之前，即設定動產抵押權予第三人弘裕公司，嗣後並經弘裕公司聲請對系爭八項機器強制執行程序予以扣押查封，致無法點交與被上訴人，已構成給付不能情事，被上訴人自得依民法第226條及第349條之規定，就遭扣押部分之貨物及上開處理機部分解除契約，並請求返還如附表一所示之支票2紙等語，則為上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠被上訴人所出售之設備，其中系爭八項機器及處理機一套是否因設定動產抵押權予弘裕公司，且其中系爭八項機器是否因遭弘裕公司查封，致上開機器九項無法點交予被上訴人，上訴人是否構成給付不能？㈡被上訴人主張解除系爭八項機器及處理機一套之買賣合約，並依民法第259條規定，請求上訴人返還如附表一所示支票2紙，如無法返還時，上訴人應給付被上訴人700萬元，及自98年
4月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，是否有理由？㈢上訴人抗辯上開機器已經被上訴人拆走，於被上訴人未將拆走之機器返還前，上訴人得行使同時履行抗辯權，拒絕返還系爭支票2紙，是否有理由？經查：
㈠、被上訴人主張兩造於97年9月25日簽訂系爭合約，由被上訴人以總價3,500萬元，向上訴人購買①全廠設備②庫存皮料③離型紙④輪具、壓花輪處理輪等⑤公用設備，其中系爭八項機器經訴外人弘裕公司聲請原審民事執行處以97年度執字第81441號於97年10月30日查封，嗣後弘裕公司已撤回執行，原審民事執行處已於97年12月11日撤銷查封，另被上訴人已交付上訴人如附表二所示支票（編號1─8），作為支付上開價金之用等情，業經被上訴人提出系爭合約影本1份、支票影本8紙為證（附在桃園地院98年度重訴字第33號卷第10-13頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
㈡、系爭八項機器及處理機一套為訴外人弘裕公司設定動產抵押權，上訴人應負權利瑕疵擔保責任：
⑴前開遭查封之系爭八項機器及處理機一套，業經訴外人弘裕
公司設定700萬元之動產抵押權，並經經濟部工業局於97年6月6日准予登記等情，業經證人即弘裕公司負責人戊○○、及弘裕公司之法務康建福在本院結證屬實（見本院卷第46頁反面），並有工（中）動字第94603號動產擔保交易證明書影本1份附在本院卷為佐（見本院卷第61-67頁），再弘裕公司曾申請查封系爭機器八項，雖已撤銷查封，但並未塗銷動產擔保設定等情，亦經證人康建福在本院結證屬實（見本院卷第47頁反面），堪信被上訴人主張系爭機器八項及處理機一套業已設定動產抵押權予訴外人弘裕公司等語為真。
⑵上訴人雖辯稱：兩造訂約前，被上訴人已知悉上訴人工廠內
之前開機器業經訴外人弘裕公司設定400萬元動產抵押權，因上訴人積欠訴外人弘裕公司4,127,905元，故兩造簽約前，被上訴人即同意於3,500萬元買賣款項中保留400萬元支付給弘裕公司，被上訴人亦已開立系爭支票交付予上訴人，本件應無可歸責於上訴人之事由致權利有瑕疵之情事云云，然為被上訴人否認，上訴人自應就被上訴人於簽訂買賣合約前就上開系爭八項機器及處理機一套已設定動產抵押權已知悉，且同意將保留款400萬元支付予動產抵押權人弘裕公司之事實負舉證責任。按上訴人在本院聲請訊問證人即永竹公司負責人丙○○、弘裕公司負責人戊○○證明被上訴人在簽訂買賣合約前就前開機器有設定動產抵押權之事實已知情。惟查，證人即永竹公司負責人丙○○在本院結證稱略以：兩造簽訂買賣合約時伊並未參與，被上訴人在簽約時亦不知道上訴人有積欠永竹公司750萬元，簽約時並未約定由被上訴人支付上訴人積欠永竹公司之上開欠款，是兩造簽約後要拿訂金時，伊才去被上訴人公司找他們並表示系爭機器有設定動產抵押，伊要拿到錢，被上訴人公司於兩造簽約後先支付伊400萬元，之後再支付350萬元，二次都是以支票支付，支票都有兌現，被上訴人於第二次支付350萬元時，伊有向被上訴人提到弘裕公司也有設定動產抵押權等語（見本院卷第30頁反面、31、32頁），核與被上訴人法定代理人在原審陳述：兩造於97年9月25日簽約，簽約之後被上訴人自97年10月1日開始進場拆除設備，當天訴外人永竹公司老闆丙○○抗議說其中有部分機器有設定抵押1,100萬至到1,200萬元，並要求被上訴人要從價金中付給永竹公司400萬元，第二次付款10月14日時，上訴人法定代理人甲○○及訴訟代理人 林長生 及丙○○又到被上訴人台北公司要求開第二次保留款350萬元支票，在10月14日丙○○說有九項11台設備被弘裕公司設定抵押，被上訴人就要求上訴人與弘裕公司進行協調，對方一直無法達成協議，10月30日弘裕公司聲請查封前開系爭八項機器，所以前開系爭八項機器被上訴人拆了一半就沒有再拆了，上訴人表示97年11月27日弘裕公司與上訴人會在法院達成和解，但是當天並沒有達成和解，所以在11月30日被上訴人員工就撤退了，一直到現在等語大致相符（見原審卷第29頁反面、第30頁），參以上訴人負責人甲○○於97年11月27日在台中地院民事執行處調查訊問時，亦坦承並未將出售系爭機器予被上訴人一事告知弘裕公司等情，有執行調查筆錄附於97年度執字第81441號卷為佐，並經本院調閱97年度執字第81441號執行案卷屬實（影印該筆錄後附在本院卷第
214、215頁），證人即弘裕公司負責人戊○○亦在本院證稱上訴人將系爭機器出售予被上訴人時，伊並不知情等語（見本院卷第46頁反面），另弘裕公司承辦本件業務之康建福在本院證稱略以：伊在公司負責催收，並沒有收過上訴人的錢，也沒有拿過被上訴人的錢，沒有受清償過，弘裕公司有聲請拍賣抵押物裁定（台中地院97年度拍字第1015號裁定），另有聲請台中地院97年度司促字第2945號支付命令，並以該支付命令聲請台中地院以97年度執字第8144號強制執行事件，於97年10月30日查封上開機器八項，查封後，上訴人公司才以存證信函向弘裕公司表示被上訴人願意支付400萬元予弘裕公司，但被上訴人並未給付，弘裕公司才去找被上訴人公司，弘裕公司有擬了一份同意書要被上訴人簽訂代償，但因未與被上訴人達成共識，故被上訴人未簽訂同意書等語（見本院卷第47頁正反面），另查，系爭合約並無記載系爭機器有訴外人弘裕公司設定動產抵押權，及關於上訴人積欠弘裕公司債務應由被上訴人代為支付等約定，亦難據為被上訴人於簽訂本件買賣合約之前對於系爭機器有設定動產抵押權之事實業已知悉，並同意以買賣保留款400萬元支付予弘裕公司之事實。綜上，由證人 洪永宗 、戊○○、康建福之上開證詞及上訴人法定代理人甲○○在台中地院民事執行處所為之陳述，可知被上訴人在與上訴人簽訂買賣合約前並不知悉系爭機器有設定動產抵押事宜，是上訴人所舉上開證據自不足以據為有利於上訴人之認定，上訴人復未舉他證證明被上訴人在訂約前已知悉系爭八項機器及處理機一套設定抵押權之有利於己之事實，自難認上訴人此部分主張為真。
㈢、系爭八項機器因遭查封，致該八項機器及處理機一套無法適時交付被上訴人，上訴人已構成給付不能：
⑴系爭八項機器經訴外人弘裕公司聲請台中地院民事執行處於
97年10月30日至上訴人處實施查封，原審執行書記官並將系爭八項機器交付上訴人原審訴訟代理人林長生保管等情，有台中地院97年度執字第81441號強制執行事件查封筆錄及指封切結附表附於該案卷，並經本院調閱該案卷屬實，被上訴人主張系爭八項機器業經查封，並致該機器與處理機一套陷於給付不能等語，自堪採信。上訴人雖抗辯嗣後已經弘裕公司撤銷查封，又本件機器於查封前後業經被上訴人公司拆走，並無給付不能情形等語。惟查，系爭八項機器經訴外人弘裕公司於97年12月11日聲請撤銷查封，並經台中地院民事執行處於當日函請經濟部中部辦公室塗銷查封登記一節，固有前開執行案卷為佐，惟被上訴人既否認當時其已知悉撤銷查封事宜，抗辯其係嗣後上訴人於98年4月8日以台中旱溪郵局第75號存證信函（見原審卷第25、26頁）通知被上訴人運回剩餘機器時，始知悉撤銷查封一事，並有上訴人提出之上開存證影本1份在卷為佐，上訴人自應就其主張被上訴人於弘裕公司撤銷查封當時已知悉一節舉證證明之。惟查上訴人迄未能就此部分有利於己之事實舉證以實其說，難認其主張為真，應認被上訴人抗辯其於98年4月8日上訴人以上開存證信函通知其運回剩餘機器時始知悉弘裕公司撤銷查封等語為可採。
⑵再查，系爭合約第5條約定：「拆遷期5個月，期滿工廠交還
賣方」等語，有前開系爭合約影本在卷可稽（見台灣桃園地方法院98年度重訴字第33號案卷第10頁）。又本件被上訴人係先於97年8月25日與國外買主即印度INDOVINBYLSLTD公司（下稱印度公司）簽訂買賣契約後，始向上訴人公司購買整廠機器設備，並於97年9月25日與上訴人簽訂系爭買賣合約，被上訴人係以以美金65萬元之價格出售機器予上開印度公司，並約定於收受定金後5.5個月內交貨，上開印度公司已於簽約當日支付定金美金6萬5,000元等情，有被上訴人提出之PROFORMAINVOICE及外匯交易憑證各1份在原審卷為證（見原審卷第74-79頁），惟因本件機器因上開事由致無法如期交付，迄至被上訴人知悉弘裕公司撤銷查封時亦已逾兩造合約約定之5個月履行期間及被上訴人與上開印度公司約定之5.5個月履行期間，上開印度公司因而於98年4月13日取消與被上訴人公司之訂單，並請求被上訴人退回美金65,000元之定金，被上訴人亦於98年5月8日如數退還上開訂金等情，有被上訴人提出之合約取消訂單郵件函及匯出匯款申請書影本各1份附卷為證（見原審卷第74-79頁），是縱上開機器於弘裕公司撤銷查封後已能交付，惟亦因已逾印度公司與被上訴人公司間之履行期限，該給付對被上訴人亦無實益，上訴人仍應負給付不能之責任。
⑶上訴人抗辯本件機器業經被上訴人拆走，其無庸負給付不能
責任等語，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯。按上訴人抗辯被上訴人於系爭機器遭查封或撤銷查封後，被上訴人仍前往上訴人處繼續拆除並搬走部分機器等語，業經被上訴人否認，上訴人自應舉證以實其說。上訴人上開抗辯係以證人 洪進欽 、林水泉之證詞、及被上訴人法定代理人在原審98年4月14日在言詞辯論期日自陳該八項設備拆了一半就沒有再拆了等語為據。惟查，證人洪進欽在原審證稱略以：伊是原告臨時僱用的雜工，伊不清楚上訴人賣給被上訴人機器的內容，亦不清楚被上訴人搬走或拆除那些機器，法院查封時伊雖然在工廠，但不在查封現場等語（見原審卷第56頁），難據其證詞為有利上訴人之證據。至於證人即上訴人公司員工林水泉在原審證稱略以：伊大概知道被上訴人向上訴人購買之機器，但金額及機器詳細明細不清楚，被上訴人有拆下來就載走，但伊不清楚拆下那些機器，我們董事長有叫警察來，後來警察說被上訴人有買賣關係，所以沒辦法，有查封的機器也有一部分被載走，但伊不清楚查封被載走的是那一部分機器等語（見原審卷第56頁正反面）。惟查，被上訴人雖曾於97年11月13日前往台中縣太平市○○路○段○○○巷○○○號上訴人工廠，惟因上訴人不同意被上訴人繼續搬運並報警到場處理，被上訴人並未搬走機器即離開現場等情，業經證人即當天獲報前往現場處理之台中縣警察局太平分局太平派出所警員 陳明偉 在原審結證屬實（見原審卷第82頁反面），本院審酌證人陳明偉僅係前往現場處理兩造拆除糾紛之警員，與兩造並無糾葛，而證人林水泉則係上訴人之員工，本難期其為不利於上訴人之證詞，其證詞內容既與前開警員陳明偉證詞相佐，自應認其上開不利於被上訴人部分之證詞係因其與上訴人間有僱傭關係存在之故，難認其證詞為不採。再查，系爭八項機器於訴外人弘裕公司97年10月30日聲請法院查封時係完整存在，查封後由執行法院交由上訴人公司員工林長生負責保管，迄至97年12月10日時，仍由上訴人員工保管等情，有97年10月30日查封筆錄載明「查封之機器除處理機外，如指封切結所示之八台機器，留置於現場由台託實業（股）公司之員工林長生負責保管」等語，及97年12月10日執行調查筆錄在台中地院97年度執10字第81441號案卷為佐，雖於97年11月27日經台中地院民事執行處會同上訴人及弘裕公司負責人到場查明時，查封之系爭八項機器只剩2台機器，其餘機器均已不見等情，有97年11月27日執行調查筆錄在前開民事執行卷為佐，惟系爭查封機器既係交付予上訴人公司員工保管，其自應負保管責任，不得由他人拆走，是若上訴人抗辯系爭八項機器遭被上訴人拆走，自應負舉證責任，上訴人上開證據既不能證明其抗辯為真，自難認其抗辯為可採。至於被上訴人法定代理人固在原審雖陳稱：「．．．所以該八項設備我們拆了一半就沒有再拆了」等語（見原審卷第30頁），惟系爭八項機器於經法院查封時係完整的一節，已如前述，是縱認系爭八項機器於查封前曾經被上訴人拆除一半等情不虛，惟該經拆除之機器應仍留在上訴人工廠處，並未經被上訴人搬運載離上訴人工廠，另審酌同日被上訴人之訴訟代理人仍一再陳稱查封後，伊不敢搬動，亦否認有拆除搬走系爭八項機器，因為發現機器短少，才裝設錄影機，但晚上無法錄到等語（見原審卷第29頁反面），益認被上訴人之法定代理人之上開陳述不足為被上訴人已將系爭八項機器拆除搬走之證據。另參以證人即弘裕公司員工康建福在本院亦結證稱伊有找警察去制止，但是不清楚是何人拆除機器（見本院卷第47頁反面），均不足以證明被上訴人已將系爭八項機器拆走，此外上訴人就其主張被上訴人於查封後或弘裕公司撤銷查封後繼續拆卸機器之有利於己之事實，復未能提出其他積極事證證明，自無法為有利於上訴人之認定，應認上訴人此部分抗辯並無可採。
㈣、再查：⑴按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主
張任何權利。出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。民法第349條、第353條分別定有明文。再按「合約內容產權經與他人無涉，如有爭議，賣方全權負責」，兩造簽訂之買賣合約第六條亦有明文（見台灣桃園地方法院98年度重訴字第33號案卷第10頁）。再按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。為買賣標的之數物中，一物有瑕疵者，買受人僅得就有瑕疵之物為解除。其以總價金將數物同時賣出者，買受人並得請求減少與瑕疵物相當之價額。民法第226條、第256條、第259條第1款及第363條第1項分別規定甚明。
本件上訴人明知前開系爭系爭八項機器及處理機一套業已設定抵押權予訴外人弘裕公司，並於97年6月6日辦妥抵押登記，竟仍於97年9月25日在未告知被上訴人及弘裕公司之情形下，將系爭八項機器及處理機一套出售予被上訴人，且於出售後至交付前又與弘裕公司協商塗銷動產抵押權登記事宜，甚於弘裕公司聲請查封機器後仍未適時處理其與弘裕公司之債務問題，致無法如期交付被上訴人，依前述民法第349條之規定，上訴人自應負權利瑕疵擔保責任及給付不能之遲延責任。被上訴人因而主張解除系爭八項機器及處理機一套部分之買賣契約，洵屬有據。再查，被上訴人業已於98年1月22日以起訴狀繕本之送達為向上訴人解除系爭八項機器買賣合約之意思表示，該繕本已於98年3月23日送達上訴人，有起訴狀繕本及送達證書各1份在卷為憑（見台灣桃園地方法院98年度重訴字第33號案卷第5頁、原審卷第10頁），並於99年2月8日在本院行準備程序期日，當庭向上訴人為解除上開處理機一套之買賣合約之意思表示（見本院卷第198頁），被上訴人主張上開系爭八項機器及處理機一套之買賣合約業經其解除，自屬可採。
⑵上訴人抗辯兩造買賣合約書係以全廠設備為買賣契約之標的
，被上訴人不得僅解除本件系爭八項機器及處理機一套部分之契約，本件被上訴人主張一部解除契約，並不合法，應就買賣契約全部解除，方屬適法等語。惟查，本件係整廠買賣一節，兩造並不爭執，然系爭八項機器及處理機一套係由弘裕公司出售予上訴人，出售時由上訴人設定動產抵押權予弘裕公司，另參以前述上訴人亦曾將向永竹公司購買之機器設定動產抵押予永竹公司，足認向弘裕公司或永竹公司購買之機器均具有相當之獨立性及經濟價值，並無不能與上訴人工廠內其他機器設備不能區分之情形，況弘裕公司查封之標的亦僅系爭八項機器，且系爭九項機器經本院囑託臺灣區機器同業公會鑑定結果，其價值超過700萬元一節，有該公會報告書在本院卷可憑（見本院卷第第203頁），亦證該機器確有獨立之經濟價值，被上訴人自得就此部分為一部解除，上訴人以本件係整廠買賣，被上訴人僅就系爭八項機器及處理機一套部分主張解除契約，並不合法，自無足採。
⑶末查，系爭八項機器及處理機一套之價值合計為8,956,000
元一節，有臺灣區機器同業公會報告書在卷可憑（見本院卷第第203頁）。而如附表所示被上訴人交付上訴人用以支付買賣價金之支票2紙，面額合計共700萬元，並未逾系爭九項機器之價值。從而，被上訴人主張解除上開九項機器之買賣合約，並依民法第259條規定，請求上訴人返還如附表所示支票2紙，自屬有據，應予准許。上訴人抗辯本件被上訴人尚積欠其1,100萬元價款，自不得請求返還附表一所示700萬元支票2紙。惟查，本件被上訴人係基於解除系爭八項機器及處理機一套後之回復原狀請求權，請求上訴人返還已交付用以支付買賣價金其中相當於解除部分機器之價款支票，該部分契約業因被上訴人解除而不存在，被上訴人已無支付該部分價金之義務，且被上訴人請求返還之支票票面金額尚低於其解除部分之買賣價金，其請求並無不合理之處．上訴人抗辯被上訴人仍積欠其價金，拒絕返還系爭支票2紙，自屬無據。
㈤、上訴人抗辯系爭八項機器遭查封後，被上訴人仍繼續拆走機器，系爭八項機器既經被上訴人拆走，於系爭八項機器返還予上訴人前，上訴人得行使同時履行抗辯權，拒絕返還系爭支票2紙部分：上訴人抗辯被上訴人於系爭八項機器遭查封後，仍前往上訴人處繼續拆除並搬走部分機器等語，業經被上訴人否認，上訴人自應舉證以實其說。經查，本件上訴人所舉證據不足以證明被上訴人有將系爭機器拆走之事實，已如前述，是上訴人抗辯於被上訴人返還拆走之系爭機器前，其得行使同時履行抗辯，拒絕返還系爭支票2紙等語，並無可採。
五、綜上所述，本件被上訴人無論係基於權利瑕疵擔保或給付不能之法律關係，均得主張解除契約，且被上訴人亦已向上訴人為解除兩造間關於本件系爭八項機器及處理機一套之買賣合約，已如前述。從而，被上訴人於解除合約後，請求上訴人返還如附表一所示用以支付價金之支票2紙，自屬有據，應予准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認對本院判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年5月5日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官吳麗琴中華民國99年5月5日
Ｓ附表一：
┌──┬─────┬──────┬──────┬─────────┬───┐│編號│支票號碼│發票日期│付款銀行│票面金額（新台幣）│發票人│├──┼─────┼──────┼──────┼─────────┼───┤││││華南商業銀行││鞍順工││1│AD0000000│97年12月5日│股份有限公司│3,000,000│業有限│││││林口分公司││公司│├──┼─────┼──────┼──────┼─────────┼───┤││││華南商業銀行││鞍順工││2│AD0000000│98年1月5日│股份有限公司│4,000,000│業有限│││││林口分公司││公司│└──┴─────┴──────┴──────┴─────────┴───┘附件二：支付臺託實業股份有限公司（下稱臺託公司）合約價款
新台幣（下同）3,500萬元明細表┌──┬────┬─────┬───────┬─────┬────┬──────────┐│編號│給付日期│支票號碼│支票抬頭│金額│兌現日│備註│├──┼────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────────┤│1│97.10.01│AD0000000│臺託公司│400萬元│97.10.05│支票已兌現│├──┼────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────────┤│2│97.10.01│AD0000000│臺託公司│475萬元│97.10.05│支票已兌現│├──┼────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────────┤│3│97.10.14│AD0000000│臺託公司│400萬元│97.10.20│支票已兌現│├──┼────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────────┤│4│97.10.14│AD0000000│臺託公司│725萬元│97.11.05│支票已兌現│├──┼────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────────┤│││││││李元舜為臺託公司員工││5│97.10.15│AD0000000│李元舜│50萬元│97.11.20│,臺託要求鞍星公司代││││││││付退休金,該支票已兌││││││││現。│├──┼────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────────┤│6│97.10.14│AD0000000│臺託公司│300萬元│97.12.05│該支票作假處分強制執││││││││行,支票未兌現。│├──┼────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────────┤│7│97.10.14│AD0000000│臺託公司│400萬元│98.01.05│該支票作假處分強制執││││││││行,支票未兌現。│├──┼────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────────┤│8│97.10.14│AD0000000│永竹化工股份有│350萬元│98.01.05│支票已兌現│││││限公司││││├──┼────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────────┤│9││││400萬元│││││││││││└──┴────┴─────┴───────┴─────┴────┴──────────┘