裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2500號刑事判決
裁判日期：民國99年05月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2500號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告賴錦鎮選任辯護人鞠金蕾律師上訴人即被告 林崧平 指定辯護人 劉雅榛 律師上訴人即被告 謝錦江 原名 謝長江 .選任辯護人 林益輝 律師上訴人即被告 江永堅 選任辯護人 鄭秀珠 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2012號中華民國98年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第9658、10709號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、謝錦江（原名謝長江）前因違反動物用藥品管理法案件，經臺灣彰化地方法院以97年度易字第746號判決判處有期徒刑4月確定，嗣於民國97年12月31日易科罰金執行完畢，竟不知悔改。緣因江永堅經營之藥廠剩下多年前用以製造感冒糖漿之甲基麻黃（為毒品危害防制條例第31條第2項所規定之先驅化工原料Methylephedrine，屬第四級管制藥品原料藥）約6公斤餘，其為出售他人以賺取金錢，乃由謝錦江於民國97年11、12月底某日，拿取約1公克之甲基麻黃樣本給林崧平觀看，告以甲基麻黃為製作毒品之原料，要林崧平代尋買家，嗣因賴錦鎮在偶然之場合，得知林崧平可代為購買製造甲基安非他命之原料乙事，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得製造，竟起意製造甲基安非他命，而於98年2月間某日，向林崧平表示要購買甲基麻黃，林崧平明知若交付甲基麻黃予賴錦鎮，賴錦鎮有利用該甲基麻黃製造出甲基安非他命之可能性，竟基於幫助之犯意，代賴錦鎮向江永堅聯絡購買甲基麻黃，江永堅亦明知若出售林崧平予賴錦鎮，賴錦鎮有利用該甲基麻黃製造出甲基安非他命之可能性，竟基於幫助之犯意，交付2百公克甲基安非他命予林崧平轉交給賴錦鎮，賴錦鎮並交付新台幣（下同）2萬元予林崧平，林崧平將其中15,000元交付予江永堅，另5千元即由自己獨得。惟因賴錦鎮反應未能成功製造出甲基安非他命，林崧平遂向江永堅詢問此事，經江永堅以電話詢問謝錦江後，謝錦江亦明知若交付製毒公式予賴錦鎮，賴錦鎮有利用該公式以甲基麻黃製造出甲基安非他命之可能性，竟另基於幫助之犯意，抄寫其自網路上瀏覽所得之製造甲基安非他命公式乙則後，交給江永堅檢視確認可運用以製毒後，江永堅於交付甲基麻黃給林崧平之數日後之2月間某日，將該則製毒公式交付林崧平，再由林崧平轉告賴錦鎮知悉，然因該則製毒公式內載有「無水醋酸」（卷附製毒公式為如是記載，以下均以此代稱）此項原料，林崧平遂承上同一之幫助犯意，告以江永堅須一併提供無水醋酸給賴錦鎮，江永堅亦承上同一之幫助犯意，自其經營之藥廠內取出無水醋酸1瓶，交付林崧平以9百元之代價出售予賴錦鎮，出售所得由林崧平獨得。嗣賴錦鎮經先後取得上開甲基麻黃2百公克、無水醋酸1瓶及製毒公式後，即自行在臺中縣太平市○○路某化學原料行內購得乙醚1瓶、錐形玻璃圓筒量杯、陶瓷馬克杯（即扣押物品清單所指玻璃製馬克杯）、玻璃燒杯（含飯匙）、錐形瓶、分液漏斗各1個及電子磅秤1台後，在其位於臺中縣太平市○○街○○巷○號居所4樓內，依照上開製毒公式之記載，利用上述甲基麻黃、無水醋酸等原料及器具，著手製造甲基安非他命，期間，賴錦鎮遇有原料經攪拌後無法形成結晶之問題，多次以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打林崧平使用之門號0000000000號，詢問何以未產生甲基安非他命結晶，林崧平明知賴錦鎮所詢之事，係為製造甲基安非他命過程中所需，仍承上同一之幫助犯意，撥打江永堅使用之門號0000000000號，轉而詢問江永堅上開問題，由亦承上同一幫助犯意之江永堅，根據化學專業知識答覆林崧平，再由林崧平轉告賴錦鎮知悉，以提供助力，惟賴錦鎮迄98年4月9日為警查獲時為止，均未製造出任何甲基安非他命毒品而未得逞。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局實施通訊監察發現賴錦鎮、林崧平、江永堅、謝錦江恐涉有製毒犯行後，指揮警方於98年4月9日持原審法院核發之搜索票，前往賴錦鎮上址住處執行搜索，而為警當場查獲賴錦鎮所有用以製造甲基安非他命之乙醚1瓶、無水醋酸1瓶、錐形玻璃圓筒量杯、陶瓷馬克杯及玻璃燒杯各1個（以上3件杯壁均有甲基安非他命半成品結晶體）、錐形瓶1個、分液漏斗個、電子磅秤1台，以及賴錦鎮記載製毒公式之筆記本1本，及賴錦鎮非用以製造甲基安非他命之磅秤1台、夾鍊袋1只、非賴錦鎮所有之檸檬酸1包等物，始循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：被告林崧平、江永堅於司法警察調查時所為之陳述，固屬被告謝錦江以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上不得作為證據。其等於警詢中所為之陳述，與其等嗣於審判中之陳述並無互核不符，而有可認定應以其等先前於警詢中之陳述較為可信之特別情況存在，是本件自無適用刑事訴訟法第159條之2所規定得採上開警詢陳述為證據之情形存在。況被告謝錦江之選任辯護人上述供述證據，亦不同意作為本案證據，復查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所列得例外作為證據之情形，是證人林崧平、江永堅於警詢之陳述，不得作為證據。
㈡次按，刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應
具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分（例如以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分）傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院98年度台上字第2646號判決意旨參照）。查本案檢察官分別於98年4月10日以被告身分訊問賴錦鎮、於98年5月5日以被告身分訊問林崧平，及於同年月19日以被告身分訊問江永堅時，雖未命渠等具結，然原審於審理時業已依證人身分傳喚賴錦鎮、林崧平、江永堅到庭具結作證，並經該證人本人以外之其餘被告及其選任辯護人行使反對詰問權，則證人賴錦鎮、林崧平、江永堅於偵查中以被告身分所為之供述，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因認均具有證據能力。另被告謝錦江於偵查中向檢察官所為之陳述亦係基於被告身分應訊，性質上屬被告本人以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟本案公訴人、被告及選任辯護人對於被告謝錦江於偵查中向檢察官所為供述之證據能力並未表示爭執，迄本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌檢察官所提上開證據均非公務員違法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。
㈢又按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻
譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程式未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據，依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具證據能力。
㈣再按，現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人
充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（參照最高法院96年度臺上字第2860、6842號判決要旨）。本案下述所使用之內政部警政署刑事警察局所出具之98年5月12日刑鑑字第0980053757號鑑定書，為檢察官視具體個案之需要而概括囑託機關鑑定或補充鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開最高法院判決意旨，有證據能力。
㈤至查獲照片3幀、扣案之乙醚1瓶、無水醋酸1瓶及檸檬酸
1包、錐形玻璃圓筒量杯、陶瓷馬克杯、玻璃燒杯、錐形瓶、分液漏斗各1個、電子磅秤及磅秤各1台、夾鍊袋1只及記載製毒公式之筆記本1本等物，均非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關聯性，且上開查獲照片為警方查獲本案後，就現場情形拍攝存證者，而上開扣案物品則為警方查獲被告賴錦鎮斯時所同時查獲者，且無證據證明上開證據係公務員違法取得之物，是以，上開查獲照片、扣案物等，均得採為本案證據。
二、訊據被告賴錦鎮、林崧平、江永堅就檢察官起訴之上開事實於本院98年12月9日行準備程序時均認罪在卷，惟均辯稱：
：依扣案證物及公式送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，本件應屬不能犯而非障礙未遂犯等語。被告謝錦江就其介紹被告林崧平結識被告江永堅及抄寫公式給被告林崧平轉交給被告賴錦鎮之幫助行為坦承在卷，惟辯稱：伊於推介林崧平向江永堅購買甲基麻黃6公斤後，雖應林崧平之請而提供一實驗程式，然伊早知該程式並非製毒程式，此情亦據原審囑託刑事警察局鑑定屬實；又，本件之甲基麻黃業經藥廠處理加上「油」，無法提煉出安非他命，應屬不能犯，且伊與賴錦鎮素不相識，不知賴錦鎮利用甲基麻黃以製毒，自無幫助他人犯罪可言云云。
三、本院查：㈠被告江永堅係因其所經營之藥廠剩下多年前用以製造感冒糖
漿之甲基麻黃約6公斤餘，其為出售他人以賺取金錢，乃由謝錦江於97年11、12月底某日，拿取約1公克之甲基麻黃樣本給林崧平觀看，告以甲基麻黃為製作毒品之原料，要林崧平代尋買家，嗣因賴錦鎮在偶然之場合，得知林崧平可代為購買製造甲基安非他命之原料乙事，起意欲製造甲基安非他命，而於98年2月間某日，向林崧平表示要購買甲基麻黃，林崧平遂代賴錦鎮向江永堅聯絡購買甲基麻黃，經江永堅交付2百公克甲基麻黃予林崧平轉交給賴錦鎮後，賴錦鎮並交付2萬元予林崧平，林崧平將其中15,000元交予江永堅，另5千元由自己獨得乙節，業經證人即同案被告賴錦鎮、林崧平、江永堅於原審審理中具結證述明確，互核相符，被告謝錦江亦不爭執上情，由此足認林崧平係透過謝長江之介紹而認識江永堅，因而獲悉可自江永堅處取得毒品先驅原料甲基麻黃之管道、賴錦鎮係自林崧平處獲得可用甲基麻黃製造甲基安非他命之資訊，及江永堅確有透過被告林崧平出售甲基麻黃2百公克予被告賴錦鎮等節之事實，首堪認定。
㈡次查，因賴錦鎮取得甲基麻黃2百公克後，向林崧平反應
未能成功製造出甲基安非他命，林崧平遂向江永堅詢問此事，經江永堅以電話詢問謝錦江後，謝錦江乃抄寫其自網路上瀏覽所得之內容為「1、甲基麻黃素溶於醋酸酐中（分液漏斗）。2、加入乙醚並攪拌（充分混合）靜置後分離為二層（上層為水，下層為乙醚溶液）。3、分液漏斗分離後，將乙醚揮發掉即出現結晶。比例依分子量及原料濃度計算」之公式乙則，交給江永堅檢視確認可運用以製造甲基安非他命後，由江永堅於交付甲基麻黃給林崧平後之數日，交付上開製毒公式予林崧平轉告賴錦鎮知悉，然因該則製毒公式內載有「無水醋酸」此項原料，林崧平遂告以江永堅須一併提供無水醋酸給賴錦鎮，江永堅即自其經營之藥廠內取出無水醋酸1瓶，交付林崧平，林崧平再以9百元之代價出售給賴錦鎮，出售所得由林崧平獨得乙節，亦經證人賴錦鎮、林崧平、江永堅於原審審理中證述明確，被告謝錦江對此亦不爭執。是以，被告謝錦江上揭所為抄寫製毒公式乙則後，交付江永堅檢視，再由江永堅交付林崧平轉交給賴錦鎮之行為，確有對賴錦鎮之製造第二級毒品甲基安非他命之行為資以助力，及林崧平、江永堅所為提供無水醋酸1瓶給賴錦鎮之行為，亦係用以幫助賴錦鎮犯製造第二級毒品甲基安非他命罪無疑，亦堪認定。
㈢至被告賴錦鎮在其先後取得上開甲基麻黃2百公克、無水
醋酸1瓶及製毒公式後，自行購買乙醚1瓶、錐形玻璃圓筒量杯、陶瓷馬克杯、玻璃燒杯（含飯匙）、錐形瓶、分液漏斗各1個及電子磅秤1台等器具後，在其上址居所4樓，依照上開製毒公式之記載，利用上述甲基麻黃、無水醋酸等原料及器具，著手製造甲基安非他命，期間，若遇有原料經攪拌後無法形成結晶之問題，曾多次以其使用之門號0000000000號行動電話，撥打林崧平使用之門號0000000000號，詢問如何調整原料比例、溶解及攪拌之方式及何以未產生甲基安非他命結晶等問題，林崧平復就其所詢內容，另行以電話詢問江永堅之情事，惟迄98年4月9日為警查獲斯時，被告賴錦鎮尚未製造出任何甲基安非他命乙節，亦據被告賴錦鎮、林崧平於警詢、偵查、原審及本院審理中陳述明確，互核渠等之陳述內容均相符，此外，並有臺中市警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通訊監察譯文、電話申用人登記資料一覽表、查獲照片3幀及被告賴錦鎮所提製毒公式影本1份附卷，及有被告賴錦鎮自陳其用以製造甲基安非他命之乙醚1瓶、無水醋酸1瓶、錐形玻璃圓筒量杯、陶瓷馬克杯、玻璃燒杯、錐形瓶、分液漏斗、電子磅秤1台，以及記載上述製毒公式之筆記本1本等物扣案可佐。而警方在上開查扣之玻璃圓筒量杯、陶瓷馬克杯及玻璃燒杯內，分別扣得不明晶體各1個（鑑定機關予以編號為A、B、C），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確認上開不明晶體均為可做為毒品先驅原料之第四級毒品甲基麻黃乙節，有內政部警政署刑事警察局98年5月12日刑鑑字第0980053757號鑑定書1紙在卷可稽。由是足認被告賴錦鎮自林崧平先後取得甲基麻黃、無水醋酸及製毒公式後，確有98年2月間某日起至98年4月9日為警查獲前之期間內，著手製造甲基安非他命之行為，但尚未製成任何甲基安非他命即為警查獲，因而犯罪未得逞甚明。而被告林崧平於被告賴錦鎮製造甲基安非他命之過程中，受被告賴錦鎮之詢問，而就構成要件以外之製造毒品流程或疑問代為詢問被告江永堅，以獲取解答後再轉知被告賴錦鎮知悉，顯見被告林崧平、江永堅就此部分提供製毒知識及疑問解答乙節，亦各有承上相同幫助故意無疑。
㈣按刑法上之幫助行為，須行為人有幫助他人犯罪之意思，以
物質上或精神上之助力予正犯以實施犯罪之便利，使其易於實施之積極或消極行為之謂，最高法院著有89年臺上字第1505號判決可資參照。查，依據被告4人於偵查、原審及本院審理中之供述可知，被告林崧平出售甲基麻黃、無水醋酸予被告賴錦鎮之行為，係為藉此出脫被告江永堅所持有之原料甲基麻黃以賺取銷售之金錢，其亦取得被告賴錦鎮交付之20,900元（包括出售甲基麻黃2百公克及無水醋酸1瓶），被告就出售甲基麻黃之部分亦分得其中15,000元乙事，業如前述。況被告賴錦鎮於原審審理中作證時業已明確證稱：「（你跟林崧平拿這些甲基麻黃，是要跟他合作製造安非他命？）不是，我只是單純向他買東西而已，當時除了買甲基麻黃，還有用900元向林崧平買無水醋酸，是先拿到甲基麻黃，再拿到無水醋酸，間隔好幾天」「（你們有沒有約定，如果你製造成功的話，要給林崧平什麼代價約定？）沒有」「（你有沒有跟他約定如果製造成功的話，要繼續跟他買原料？）有」「（辯護人問：林崧平他有無跟你提議要跟你一起分工，由他提供原料，你負責製造？）沒有」「（辯護人問：你的意思是說，你跟他買原料，製造出來的成品就是你的？）對」等語明確，核與被告林崧平所陳：伊當時賣東西給賴錦鎮，只想說賣多少伊就賺多少等語，互核相符。是以，本院審酌被告賴錦鎮與被告林崧平、謝錦江、江永堅間，係處於提供毒品先驅原料甲基麻黃之上下游關係，彼此並無就製造甲基安非他命乙事而共同參與犯罪之意思，亦無相互利用其行為之合同意思存在，且被告林崧平、謝錦江、江永堅對於被告賴錦鎮究竟係如何製造毒品之細節、如何購入製造毒品之器具、數量內容、資金來源，並未有所瞭解，且依卷內資料，亦無其他證據足以證明渠等有共同分擔製造甲基安非他命之行為，揆諸上開說明，被告林崧平、謝錦江、江永堅所各自參與之行為應係從事製毒行為「實行」以外之周邊犯意，堪認僅係幫助犯，無從以共同正犯論處。
㈤被告4人之辯護人雖均以：本案應屬不能犯而非障礙未遂犯
等語為被告辯護。惟按，刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而本質上不能達到既遂或不可能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即行為人雖著手於實行構成要件之行為，但因事實上或法律上之原因，使得決意之實現與行為人原先之認識不相一致，根本不能實現客觀不法構成要件，而無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，所成立之未遂類型。民國94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行前之刑法第26條原規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」其後段經修正為「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」修正前後之刑法，關於不能犯之定義相同，惟其處罰與否，修正前刑法賦予不能未遂之法律效果為「減輕或免除其刑」，而修正後刑法則明定「不罰」，改採客觀說理論，將不能未遂犯除罪化。此觀立法理由謂「參諸不能犯之前提，係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」即明。惟基於刑法處罰未遂犯所衍生之邏輯推理結果，未遂行為之所以被認為侵犯法律之意義薄弱，並非因其客觀上絕對不可能發生犯罪結果，而是一般社會大眾主觀上對其行為之危險認知（發生結果可能性之認知），並避免客觀說在實踐上不當過度擴張不能未遂之不罰範圍，應認唯有行為人出於「重大無知（ausgrobemUnverstand，德國刑法第22條參照）」，將本質上不可能達到既遂之行為誤以為可能導致既遂，並進而實行客觀上完全欠缺危險性的行為，始能受不能未遂之評價而邀刑罰之寬容。換言之，除實行行為客觀上完全欠缺危險性外，行為人必須誤認自然之因果法則，非僅單純錯認事實或僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害等情狀，而係出於「重大無知」，誤認其可能既遂，始有成立不能未遂之可言。否則，仍與障礙未遂同應受刑罰制裁，並使基於與法敵對意思而著手實行犯罪，足以動搖法信賴，造成破壞法秩序之行為，得收一般預防之規範效果，以求兼顧（最高法院98年台上第5197號判決參照）。經查：
⑴原審法院及本院先後函詢內政部警政署刑事警察局關於上開
檢出物究竟為何種毒品之先驅原料、該批檢出物能否據以製造出第二級毒品甲基安非他命或其他毒品、請提供提煉過程之化學轉換模式供參、依被告自陳之手寫公式之提煉公式可否判斷出其欲製造者為何種毒品，以該公式而論可否製造出該種毒品等問題後，雖經該局分別覆以：「依國外研究顯示『甲基麻黃』為製造第二級毒品「N,N-二甲基安非他命」之原料，較常使用之製造方法包含Emde方法（即甲基麻黃經氯化、氫化及純化結晶）、Nagai（Moscow）方法（即甲基麻黃經碘化及純化結晶）及Birch方法（又稱Nazi方法，即甲基麻黃經鋰/鈉（及氨）反應及純化結晶）等，惟每種方法使用之化學藥品及設備均因製造者不同、取得容易與否及知識程度等而有不同，故本局無法個別詳細敘明。惟依本案送鑑3項證物及所附卷證資料研判，無法由上述方法合成『N,N-二甲基安非他命』成分。所詢『依被告自陳之提煉公式，可否判斷出其欲製造者為何毒品？又以該公式而論可否據以製造出該種毒品？』事項，依文獻及國內製毒案例等均未發現以『甲基麻黃、醋酸酐及乙醚』等化學物製造『N,N-二甲基安非他命』成分者，故依所附之『扣案被告手寫公式』，本局無法研判其用途」「另有關本局前函所提供國外之文獻資料係『四級毒品先驅原料”甲基麻黃”』合成二級毒品『N,N-二甲基安非他命』方法，並無法以『四級毒品先驅原料”甲基麻黃”』成分經此三種方法合成出二級毒品『甲基安非他命』成分」等語在卷，此有內政部警政署刑事警察局98年7月31日刑鑑字第0980097365號函、99年2月5日刑鑑字第0990014531號函暨附件1份在卷可參。
⑵被告等人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第
二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法製造。依上開函文所示，本案之「甲基麻黃」既為製造第二級毒品「N,N-二甲基安非他命」之原料，而被告賴錦鎮既已著手製造甲基安非他命犯罪之實行，且依其使用之甲基麻黃原料即有產製出甲基安非他命之可能，非客觀上毫無危險，且未誤認普遍、恆常之自然法則，僅偶然錯認事實情狀而已，對於犯罪結果之無法實現洵非出於重大無知之情形。加以被告賴錦鎮在未能成功製造出甲基安非他命之際，復有透過電話與被告林崧平聯絡詢問如何調整原料比例、溶解及攪拌之方式、為何尚未產生甲基安非他命結晶等問題，及由被告林崧平就何以未能做出甲基安非他命成品乙事以電話詢問被告江永堅之情事，此觀諸渠等間之通訊監聽譯文之記載即明。倘被告賴錦鎮經逐步修改公式、調整原料調配比例，或改善原料溶解及攪拌方式等環節後，自非無產製出甲基安非他命之可能，而在該過程中，縱因原料不足、技術欠缺，或遭警查獲等一時偶發之因素，致未克其功，亦僅屬障礙未遂，非不能未遂。此一認定非惟就正犯被告賴錦鎮之部分應如此認定，就幫助犯即被告林崧平、謝錦江、江永堅之部分，亦應為相同之認定。是以，上開辯護意旨主張本案為不能犯乙節，尚非的論，難為被告等人有利之認定。
㈥至被告謝錦江雖另以：其抄寫的公式並非製毒公式，而是實
驗公式，其未參與交付2百公克甲基麻黃予賴錦鎮之部分，江永堅說他提供之甲基麻黃有摻入雜質做保護措施，不可能做成甲基安非他命云云，被告江永堅辯稱：謝錦江說甲基麻黃要給養豬場使用置辯。惟查，證人林崧平業於原審審理中具結證稱：是被告謝錦江跟伊說有藥廠留下甲基麻黃，要伊去問有沒有人要買，並說甲基麻黃可以做安非他命，且強調該原料是藥廠有加雜質，可能做不出來，但可以賣給人家試試看能否可以做出安非他命，如果有人可以買，可以賺一點錢，能不能做出安非他命，伊不知道，因為被告江永堅有藥師的資格，他說做不出來應該不會騙人；伊在向謝錦江、江永堅拿6公斤甲基麻黃之前及在向被告江永堅拿2百公克甲基麻黃之前，都有說是要做安非他命使用；伊不曾說過拿甲基麻黃是要給養豬場使用等語明確。本院審酌被告謝錦江抄寫該公式之目的係為供被告賴錦鎮製造甲基安非他命使用，其間還有先交給被告江永堅以其專業藥學知識檢視該公式能否用以製作甲基安非他命之情事，亦經證人江永堅、林崧平於原審審理中證述明確，被告謝錦江亦不否認其上開所為，則被告謝錦江主觀上對於其所抄寫之該則公式可用來製造毒品甲基安非他命乙節，自當知之甚稔，而其介紹被告林崧平找尋買主向被告江永堅購買甲基麻黃，及交付上開製毒公式之目的，無非係為幫助該他人成功製造甲基安非他命，其主觀上既抱有「該人若試試看，或可成功製造出甲基安非他命」此一想法，顯見被告謝錦江對於所幫助之行為將會成功，其顯然具有幫助之故意甚明。至於，被告林崧平、謝錦江、江永堅等人縱然對於渠等提供之甲基麻黃係摻有雜質之原料乙節有所認識，惟在渠等得知被告賴錦鎮欲購買該甲基麻黃製作甲基安非他命時，並未因此阻絕渠等對被告賴錦鎮所為製造甲基安非他命之犯罪資以助力，渠等反而各自採取出售甲基麻黃、無水醋酸、提供製毒公式、提供製造甲基安非他命公式運用或疑難問題之解答等舉動，提供被告賴錦鎮在製造甲基安非他命之前及過程中之幫助，由此堪認被告林崧平、謝錦江、江永堅主觀上對於被告賴錦鎮取得甲基麻黃、無水醋酸及製毒公式後，係從事製造甲基安非他命之犯罪乙節，實有認識，彰彰明甚。況被告謝錦江亦於本院審理中自陳：無水醋酸、乙醚是要試驗有無甲基麻黃之成分，因為有雜質，要去除雜質等語在卷，由此益徵被告林崧平、謝錦江、江永堅所指甲基麻黃所摻雜質云云，只要透過適當化學程式處理，應可將該雜質濾除，而純化出可供製造甲基安非他命使用之成分，始屬合理。是以，縱然該甲基麻黃確實摻有雜質，亦不得謂被告賴錦鎮使用該甲基麻黃製造甲基甲基安非他命，係不能發生結果之不能犯，此乃至明之理。
㈦末按，毒品危害防制條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性
及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：「…第二級罌粟、古柯、大麻、甲基安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品…」，毒品危害防制條例第2條第1項、第2項第2款定有明文。又依毒品危害防制條例第2條附表2之規定所示，「安非他命」屬第12項毒品、「甲基安非他命」則屬第89項毒品，另「N,N-二甲基安非他命」則屬第114項毒品，均屬該條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，是故將原不含甲基安非他命之原料經過加工等化學合成方式製造成含有「安非他命」、「甲基安非他命」或「N,N-二甲基安非他命」之行為，均屬製造第二級毒品之行為。查，本案警方查扣之甲基麻黃雖經內政部警政署刑事警察局函覆稱：依國外研究顯示「甲基麻黃」為製造第二級毒品「N,N-二甲基安非他命」之原料等語在卷，業如前述。
而觀諸被告4人於警詢、偵查、原審及本院審理中之供述可知，渠等或稱甲基麻黃可用以製造安非他命，或稱可用以製造甲基安非他命，其毒品品項雖不同，然衡諸經驗法則及本院審理施用第二級毒品案件所得知現今社會上施用第二級毒品之人大抵是施用甲基安非他命，被告賴錦鎮既自陳其製造第二級毒品之目的係為用以販賣牟利，則其所欲製造之毒品應係指甲基安非他命，始屬合理，至被告4人所稱安非他命乙詞，應係渠等未就安非他命、甲基安非他命屬不同品項乙節予以明確區分所致，是以本院認定被告賴錦鎮所欲製造之第二級毒品為甲基安非他命，而被告林崧平、謝錦江、江永堅主觀認識之可用甲基麻黃製造之第二級毒品，亦為甲基安非他命。渠等既均知悉甲基麻黃係用以製造甲基安非他命所用之毒品先驅原料，且被告賴錦鎮經被告林崧平、謝錦江、江永堅分別提供助力後，確有著手製造甲基安非他命之行為，縱被告賴錦鎮之行為因未能獲得任何甲基安非他命結晶而未遂，其所為亦已該當於毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂犯行無疑，至被告林崧平、謝錦江、江永堅所提供之助力，即屬該條之幫助犯。
㈧綜上所述，被告賴錦鎮4人所為上揭關於自己所為犯行之供
述，各核與本案證據調查結果相符，均堪採信。是本案事證明確，被告賴錦鎮所為製造第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，及被告林崧平、謝錦江、江永堅3人所為幫助製造第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，各堪認定，各應依法論科。
四、按本案被告4人行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中第4條第1、2項及第17條規定，已有修正。惟因本次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行。」或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，容有爭議，惟本院參照毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布之第36條之立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」等語，故本院認該條之規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力（參照司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋理由）。次按，有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕、免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統（最高法院87年度台非字第400號判決參照）。
查：
⒈修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，而修正前即行為時同法第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，以修正前之規定有利於被告賴錦鎮，本應適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之規定。惟修正後毒品危害防制條例第17條第2項增訂：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。茲因被告賴錦鎮就其製造第二級毒品甲基安非他命之部分，於偵查及本院審理中，均坦承犯行，是經綜合比較新舊法規定結果，依刑法第2條第1項但書、第11條規定及修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，以修正後之新法較有利於被告賴錦鎮。
⒉其次，依刑法第30條第2項所規定「幫助犯得按正犯之刑減
輕之」，則就被告林崧平、謝錦江、江永堅所為幫助犯行為，經比較新舊法結果，亦以修正前之規定有利於渠等3人，加以本院審酌被告林崧平雖於偵查中自白，惟其於原審審理中則辯稱：甲基麻黃摻有雜質，而公式是寫來騙賴錦鎮，事實上不能製造甲基安非他命云云，而觀諸被告謝錦江、江永堅於偵查中之供述內容，並無自白犯罪之意思，且被告謝長江嗣於原審審理中復辯稱：其未參與交付甲基麻黃2百公克予賴錦鎮之部分，其提供的不是製毒的程式，無水醋酸、乙醚是要試驗有無甲基麻黃的成分云云，被告江永堅則辯稱：其是被騙的，是謝錦江一再要求提供甲基麻黃，其才會提供云云，由此顯見被告林崧平、謝錦江、江永堅並無「於偵查中及審理中均自白」之情形存在，是以，渠等尚無適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。從而，依刑法第2條第1項規定，本諸「從舊從輕」原則，經比較新舊法後，以修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之規定有利於被告林崧平、謝錦江、江永堅。
㈡查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，被告賴錦鎮著手製造甲基安非他命，尚未製得可供施用之毒品即為警查獲，核其所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪。至被告林崧平、謝錦江及江永堅所為，則係犯刑法第30條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助製造第二級毒品未遂罪。又被告賴錦鎮於上址居所4樓內製造甲基安非他命之流程，係為達製造甲基安非他命之目的所為之數舉動，且於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯。至檢察官起訴雖認被告賴錦鎮係自97年底某日起即著手為本案製造甲基安非他命犯行，惟查依卷內證據，僅能證明被告賴錦鎮係於98年農曆過年後之2月間某日，先後自被告林崧平處買入甲基麻黃2百公克、無水醋酸1瓶及取得製毒公式後，始著手從事本案之製造甲基安非他命犯行，尚無從證明被告賴錦鎮自97年底某日起迄上揭時日有何製造甲基安非他命之犯行，此部分公訴意旨尚不能證明之，惟檢察官既認此部分與前揭論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
㈢被告謝錦江前曾受上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完
畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告謝錦江於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徙刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣被告林崧平、謝錦江、江永堅3人係各以幫助之意思對被告
賴錦鎮資以助力，均屬幫助犯，各應依刑法第30條第2項規定，依法減輕其刑，被告謝錦江部分並先加重後減輕之。至公訴人認被告林崧平與被告賴錦鎮為共同正犯之部分，尚有未合，業如前述，惟其基本之社會事實同一，應予變更起訴法條。
㈤被告賴錦鎮已著手於製造第二級毒品之犯行，而尚未製造完
成，係為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告賴錦鎮就自己之犯行，於偵查中及審理中均自白，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
㈥至被告林崧平、謝錦江、江永堅所幫助之正犯行為既屬未遂
，渠等3人所為幫助犯亦未遂，爰各依刑法第25條第2項之規定遞減輕其刑，並就被告謝錦江之部分先加重後遞減輕之。
五、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第30條第1項、第2項、第25條第2項等規定，並審酌被告賴錦鎮明知製造第二級毒品甲基安非他命乃係造成毒品危害之根源，竟率爾從事本案製造甲基安非他命犯罪，雖因其尚未製造出任何成品之前即為警查獲，而未發生毒品流入市面之情事，然其所為，對於國人身心健康及社會治安危害非輕之犯罪情節，暨斟酌被告賴錦鎮之品行、素行、生活狀況、智識程度及其於犯罪後歷經警詢、偵查及法院審理，均坦認犯罪不諱，犯罪後態度良好等一切情狀，及審酌被告林崧平、謝錦江、江永堅就被告賴錦鎮所犯製造第二級毒品未遂罪所提供之各項助力 及渠 等之幫助情節，暨斟酌渠等之品行、素行、生活狀況、被告江永堅具有藥學專長，且曾經營藥廠，被告謝錦江曾為生物科技公司負責人，及渠等犯罪後均自白犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如原審判決主文第1、2項所示之刑，並就扣案如附表所示之物，依法為沒收之諭知，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨以：①被告賴錦鎮行為後，毒品危害防制條例雖經修正，增訂第17條後增訂第2項，惟該新增定條文依同法第36條，須於公布後六個月後施行，是就被告賴錦鎮而言，並不符合該第17條第2項減刑之規定；②被告林崧平除販賣製造甲基安非他命之原料及提供製造甲基安非他命之化學公式予被告賴錦鎮外，尚不斷與被告討論製造甲基安非他命時所面臨之瓶頸及解決之道，是被告林崧平雖未參與製造甲基安非他命之構成要件行為，然其隱身於幕後，主導本件犯罪，與被告賴錦鎮有共同製造第二級毒品之犯意聯絡，其在背後指導製造毒品，以分擔實行犯罪構成要件行為之一部，應屬共同正犯；③被告謝錦江、江永堅參與程度不低於正犯，不法程度甚高，原審量刑過輕云云。然查：⑴依司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函意旨所示，92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期間，並非規定嗣後任何修法，均需預留六個月之期間，是以，該條例98年5月20日修正公布之第17條第2項規定，自應依中央法規標準法第13條規定，自98年5月22日即生效力。⑵所謂共同正犯的意思謂之必須有共同的犯意聯絡及共同行為的分擔，本件被告林崧平不構成共同正犯之理由，已詳述如前。⑶被告謝錦江、江永堅量刑部分尚屬允當，亦見前述，是檢察官上訴理由，不為本院所採，應予駁回。被告等4人上訴，認本件應成立不能犯部分，其如何不為本院所採，理由亦詳見如前，併予駁回。
六、末按，犯修正前毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1251號判決意旨參照），而修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，亦應同此解釋。查本案內政部警政署刑事警察局於98年3月間，對被告賴錦鎮、林崧平、謝錦江、江永堅涉嫌製造甲基安非他命案件，而針對渠等使用之行動電話門號實施通訊監察過程中，即發現被告賴錦鎮為製造毒品之人，並認定被告林崧平為製毒共犯，而被告謝錦江、江永堅為製毒原料來源，繼而於98年4月8日向法院聲請核發搜索票後，前往被告4人之住處進行搜索，其所聲請搜索之罪名為毒品危害防制條例第4條第2項，而聲請之應扣押物中業已包含與製造毒品犯罪有關之毒品及製毒工具在內，此有98年度警聲搜字第1907號卷所附內政部警政署刑事警察局搜索票聲請書、偵查報告、原審法院通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文、搜索票、被告
4人之戶籍資料、前科資料及住處外觀勘查照片在卷可參，由此顯見警方向原審法院聲請對被告4人發動搜索之前，業已掌握被告4人之身分及所涉嫌之犯行，偵查顯已發動。至警察於查獲被告4人後，循線詢問被告賴錦鎮、林崧平、謝錦江、江永堅之行為，乃係偵查之必要過程，此與調查或偵查犯罪之公務員之破獲間，並無具有先後且相當的因果關係，是以，本案尚難認為被告賴錦鎮、林崧平、謝錦江有何供出來源，因而查獲正犯或共犯之行為，本案自無適用修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，或依修正後同條第1項規定減輕或免除其刑之餘地，附此敘明。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國99年5月5日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官蔡王金全法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠彥中華民國99年5月5日附表┌──┬──────────────┬───┬──────────────┐│編號│扣押物名稱及數量│所有人│備註│├──┼──────────────┼───┼──────────────┤│1│錐形玻璃圓筒量杯1個（內壁沾│賴錦鎮│該晶體經檢驗含毒品先驅原料甲│││黏甲基麻黃晶體）││基麻黃成分│├──┼──────────────┼───┼──────────────┤│2│陶瓷杯1個（即扣押物品清單所│同上│該晶體經檢驗含毒品先驅原料甲│││指玻璃製馬克杯，內壁沾黏甲基││基麻黃成分│││麻黃晶體）│││├──┼──────────────┼───┼──────────────┤│3│玻璃燒杯1個（含飯匙，燒杯內│同上│該晶體經檢驗含毒品先驅原料甲│││壁沾黏甲基麻黃晶體）││基麻黃成分│├──┼──────────────┼───┼──────────────┤│4│錐形瓶1個│同上│無│├──┼──────────────┼───┼──────────────┤│5│乙醚1瓶│同上│無│├──┼──────────────┼───┼──────────────┤│6│無水醋酸1瓶│同上│無│├──┼──────────────┼───┼──────────────┤│7│分液漏斗1個│同上│無│├──┼──────────────┼───┼──────────────┤│8│載有製毒公式之筆記本1本│同上│無│├──┼──────────────┼───┼──────────────┤│9│電子磅秤1台│同上│無│└──┴──────────────┴───┴──────────────┘