裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年重上更(一)字第42號民事判決
裁判日期：民國100年07月19日
裁判案由：返還支票
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度重上更㈠字第42號上訴人臺託實業股份有限公司法定代理人 林豐河 訴訟代理人 柳正村 律師被上訴人鞍星股份有限公司法定代理人 唐一弘 訴訟代理人 陳昭全 律師複代理人 邱瓊慧 上列當事人間請求返還支票事件，上訴人對於民國98年6月23日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第142號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國100年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人交還附表一編號二所示支票部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔十分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
(一)兩造於民國（下同）97年9月25日簽訂合約書，合約內容係被上訴人向上訴人購買下列標的物，包含：①全廠設備（含主機電源、電線、配管、架台）、②庫存皮料、③離型紙、④輪具、壓花輪、處理輪等、⑤公用設備，總價款為新台幣（下同）3,500萬元（下稱系爭合約），被上訴人已陸續交付如附表二編號1至8所示之支票8紙，票面金額合計3,100萬元，用以支付前揭貨款。詎被上訴人嗣後始發現系爭買賣標的物其中如附表三所示機器9項（以下合稱附表三之機器），於兩造簽訂系爭合約前即已設定動產抵押權予訴外人弘裕企業股份有限公司（下稱弘裕公司），且因上訴人積欠弘裕公司債務，弘裕公司因而聲請臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）97年度執字第81441號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於97年10月30日就附表三編號1-8所示機器（下稱系爭8項機器）予以查封。上訴人就附表三之機器部分應負權利瑕疵擔保責任，且就系爭8項機器同時已構成給付不能，被上訴人自得依民法第348條、第226條、第349條之規定，就兩造間系爭買賣契約其中關於附表三之機器部分主張解除契約。被上訴人已以起訴狀繕本之送達就系爭8項機器部分，及於本院前審（本院98年重上字第111號事件）99年2月8日準備程序期日當庭就附表三編號9之處理機（下稱系爭處理機），各對上訴人為解除該部分買賣契約之意思表示。
(二)被上訴人於97年10月1日進駐上訴人工廠，系爭執行事件97年10月30日就系爭8項機器之查封命令到達時，該機器雖已部分拆卸，惟因查封命令已到達，被上訴人即未繼續拆卸，亦未搬走系爭8項機器。且依系爭執行事件97年10月30日查封筆錄內容，顯見查封時系爭8項機器還在現場，並無短少，並經執行法院人員交由上訴人公司親自保管，因上訴人遲未與弘裕公司解決上開債務糾紛，被上訴人乃於97年11月30日撤離上訴人工廠，被上訴人並未拆走系爭8項機器。
(三)被上訴人得依給付不能、給付遲延或權利瑕疵之規定，解除附表三之機器部分之買賣契約：
⒈因上訴人積欠弘裕公司貨款，致系爭8項機器遭查封而無法
點交予被上訴人，上訴人已構成給付不能，且縱該查封嗣經第三人撤回（被上訴人係於98年4月10日收受上訴人所提出之民事答辯狀後，始知第三人已撤回強制執行），亦無從變更此已發生之法定效果，不能使無效之契約回復為有效。被上訴人自得本於給付不能之規定，主張解除契約。
⒉系爭合約第5條約定：「拆遷期五個月，期滿工廠交還賣方
。」被上訴人係先於97年8月25日與印度INDOVINBYLSLTD公司（下稱印度公司）簽訂買賣契約，並約定於收受定金後
5.5個月內交貨，印度公司已於簽約當日支付定金美金65,000元，其後被上訴人始向上訴人簽約購買系爭整廠機器設備，惟系爭機器因上開事由致無法如期交付，至被上訴人於98年4月10日知悉弘裕公司撤銷查封時，已逾兩造合約約定之5個月履行期間及被上訴人與印度公司約定之5.5個月履行期間，印度公司因而於98年4月13日取消與被上訴人公司之訂單，請求被上訴人退回全部定金，被上訴人亦已如數退還。是縱系爭8項機器於弘裕公司撤銷查封後已能交付，惟因已逾印度公司與被上訴人公司間之履行期限，該給付對被上訴人亦無實益，上訴人仍應負給付不能之責任。
⒊附表三之機器業經上訴人設定動產抵押權予第三人弘裕公司
，惟上訴人未告知被上訴人，仍將系爭機器出賣予被上訴人，被上訴人於簽約後始知其事，茲被上訴人於發現此事後，曾不斷催告上訴人儘速除去該動產抵押權後履行交付被上訴人之義務，惟上訴人均無法除去該動產抵押權，且被上訴人因系爭機器無法如期交付而遭印度公司取消訂單，上訴人其後縱能給付，該給付對被上訴人亦已無實益，而無法達成契約之目的，被上訴人亦得依債務不履行之給付遲延之規定為據，並依民法第254條或第255條規定，就附表三之機器部分主張解除契約。
⒋退步言之，因上訴人自始並無法除去附表三之機器上所留存
之動產抵押權並將之交付被上訴人，迄仍無法交付，足認上訴人有給付之不能之情事，被上訴人得以債務不履行之給付不能為據，並援引民法第256條之規定，就系爭9項機器主張解除契約。
⒌無論被上訴人前揭解除契約之主張有無理由，惟上訴人於本
院已自承於99年9月29日將系爭廠房內遺留之機器或零件（系爭8套機器及處理機一套殘留部分）全部處分完畢，顯見上訴人現就附表三之機器，均已構成給付不能。系爭契約之買賣標的本屬可分，被上訴人自得僅就附表三之機器部分主張解除買賣契約，並已於本院99年11月29日準備程序當庭對上訴人為解除該部分契約之意思表示，是該部分契約確已發生解除之效力。
(四)被上訴人解除附表三之機器部分之契約後，得請求返還系爭支票：
⒈被上訴人已交付上訴人之支票8紙其中如附表一所示2紙支票
（下稱系爭2紙支票）尚未兌現，而附表三所示機器曾經上訴人設定動產抵押權700萬元予弘裕公司；上訴人於原審98年4月14日庭訊時，亦聲稱系爭8項遭查封之機器「實際價值超過700萬元」；又附表三所示9項機器，經本院前審送請台灣區機器工業同業公會（下稱機器工業公會）鑑定其價格合計為8,956,000元，是附表三之機器價值確已超過系爭2紙支票合計面額700萬元。被上訴人解除附表三機器部分契約後，自得依民法第259條之規定，請求上訴人返還系爭2紙支票。
⒉上訴人雖提出華淵鑑價股份有限公司（下稱華淵公司）所為
以99年7月30日為「價格日期」，並依「廢鐵價」鑑定附表三其中6項機器之總價格為1,661,000元之鑑價報告書，並主張機器工業公會所為之鑑價並非現場之實際價格云云，惟兩造係於97年9月25日簽訂系爭合約，故附表三機器之價格為何，自應以簽約日及當時堪用之機器價格為準而為鑑定，故上開華淵公司鑑定之價格，並不足採。
(五)被上訴人係向上訴人要求返還已交付之系爭2紙支票，而非要求上訴人給付買賣之機器設備，應無同時履行抗辯權之適用。且被上訴人並未拆走系爭8項機器，上訴人抗辯「被上訴人已拆走系爭8項機器，該拆走之機器未返還前，上訴人行使同時履行抗辯權，有權拒絕返還系爭支票」云云，實無道理。
(六)除系爭2紙支票尚未兌現外，被上訴人雖尚未給付尾款400萬元，惟上訴人除未交付附表三之機器外，並就壓花輪24支（價值120萬元）、庫存皮料約三貨櫃（價值150萬元）及廠內部分公用設備（如天車含軌道，送油幫浦等價值180萬元）等貨物（下稱壓花輪等機器設備）尚未交付（壓花輪及庫存皮料部分，係兩造簽約後遭上訴人私自運走。至廠內部分公用設備部分，則因上訴人強力阻攔，而無法拆卸。），故被上訴人得行使同時履行抗辯權，上訴人應全部交付買賣標的物完畢後，被上訴人方有給付剩餘尾款400萬元之義務（就壓花輪等機器設備未交付部分，不在本訴中主張減少價金或損害賠償，見本審卷137頁）。上訴人抗辯被上訴人未付清1,100萬元前，上訴人得拒不返還系爭2紙支票云云，實無理由。
(七)上訴人就附表三之機器，不僅應負權利瑕疵擔保責任，且該機器既尚於法律涉訟中，上訴人自有保管之義務，然上訴人卻任意出售第三人，顯見上訴人應負給付不能責任，而與留置權根本無涉。上訴人主張因被上訴人積欠價金而就遺留在廠房內之機器零件對被上訴人行使留置權，並無理由。
(八)並聲明：上訴人應將附表一所示2紙支票交還被上訴人。（被上訴人原審訴之聲明後段請求：「如無法返還時，上訴人應給付被上訴人700萬元，及自98年4月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」部分，業經原審判決駁回，未據被上訴人上訴，業已確定。）
二、上訴人抗辯：
(一)訂約前被上訴人即知悉系爭8項機器經弘裕公司設定動產抵押權，且簽約前兩造已協商，被上訴人同意3500萬元款項中，保留400萬元給弘裕公司，業經證人永竹公司負責人 洪宗守 證述明確，有98年8月17日準備程序筆錄可稽，可證被上訴人早知弘裕公司之抵押權，應由被上訴人解決，上訴人不負權利瑕疵擔保責任。
(二)被上訴人已拆走系爭8項機器：⒈被上訴人於原審供稱：「10月30日弘裕公司聲請查封8項設
備，所以該8項設備我們拆了一半就沒再拆了」等語。上訴人員工即證人 林水泉 證稱：「查封機器裡面有一部份被載走」等語。訴外人弘裕公司代理人 康建福 於執行法院97年11月27日稱：「經現場查明只剩兩台完整機器，僅編號6、7存在」等語；又於本件審理中到庭證稱：「我們的機器被拆解，有的不見了，執行已經沒有實益，所以我們才聲請發債權憑證，系爭8項機器有投保，已向保險公司申請理賠」等語。足見系爭8項機器，查封後被上訴人仍繼續拆除，系爭8項機器實際上已由被上訴人拆走。
⒉系爭合約書第5項記載：「合約簽訂後，交鞍星公司管理，
人員出入必須經鞍星公司同意」，而被上訴人確實於97年10月1日開始進場拆除設備，並裝設監視器，監管人員出入，故系爭執行事件97年10月30日查封時，被上訴人已進行拆除一個月，將有價值之機器拆走，留下較無價值形同廢鐵之機器。再參諸上開供述、證詞，可證明系爭8項機器已交付被上訴人轉賣給第三人。
⒊法院查封時固有上訴人之員工 林長生 出具保管切結書，但上
訴人於法院查封時出具保管切結書係完成法定程序，實則系爭合約第2條已明白記載合約簽訂後交鞍星公司管理，自應依契約實際交付情形處理，被上訴人竟以林長生出具保管切結書，即謂系爭機器由上訴人保管，顯與兩造約定之事實不符。
⒋況上訴人依約將整個廠房交付被上訴人去拆除所有機器，系
爭8項機器中之重要部分，如萬有馬力100L等重要心臟部分，早已由被上訴人派遣訴外人 徐永明 僱工拆運，所有搬遷過程，被上訴人亦24小時派員監控，並全程錄影。至於所剩餘之法院撤銷查封後零散無價值之機器，被上訴人隨時可以派員運走，上訴人曾多次口頭要求被上訴人搬遷剩餘機器，被上訴人置之不理，上訴人已於98年4月8日以存證信函特別通知被上訴人搬走該等機器。
(三)被上訴人依給付不能及給付遲延，主張解除契約均無理由：⒈依系爭合約約定拆遷期5個月，故契約履行期至98年2月24日
始屆滿，依社會觀念必須履行期屆至仍不能給付，始符合民法上所稱給付不能，但執行法院已於97年12月10日核發債權憑證而對系爭8項機器撤銷查封，給付之障礙已排除，並無給付不能，被上訴人於障礙排除後，再執前給付不能之事由主張解除契約，為不合法。
⒉被上訴人如依給付遲延請求，惟系爭合約已約定：「拆遷期
五個月，期滿工廠交還賣方（即上訴人）」，被上訴人拆遷期未屆滿擅自撤離工廠，其遲延責任可歸責於被上訴人，被上訴人違約在先，自不能向上訴人主張解除契約。
(四)系爭廠內設備於本件簽約時，因機器老舊，部分有價值、部分無價值，需整廠出售才有價值，故約定整廠以3500萬元出售，未就個別機器做估價列明細，系爭合約為整廠買賣，契約具有不可分性，不得一部解除契約。
(五)本件前審法院囑託之鑑定人現場估價時，現場機器已被拆除，剩下無價值零件，法院通知上訴人提出機器清冊，上訴人陳報98年5月26日向國稅局申報營利事業所得稅所附「資產負債表」及「財產目錄」之機器清冊，鑑定人依照法院裁示，以書面資料鑑定價額，依照上訴人公司固定資產耐用年數表，回溯其堪用狀況而為鑑價，並非現場之實際價格。鑑價程序完全紙上作業，並不真實。
(六)系爭合約總價3500萬元，惟被上訴人尚欠1100萬元（含系爭2紙未兌現支票面額共700萬元，另保留款400萬元），而系爭2紙支票為全部機器買賣價金之一部分，並非特定購買系爭機器，被上訴人買賣價金未付清前，不得請求返還系爭2紙支票。縱令買賣契約一部解除，亦僅得請求減少價金而非請求返還系爭2紙支票。
(七)系爭8項機器既由被上訴人拆走，拆走之機器未返還前，上訴人行使同時履行抗辯權，有權拒絕返還系爭2紙支票。
(八)否認上訴人尚未交付壓花輪等機器設備，依照合約第2條約定，合約簽訂後上訴人就將廠房交給被上訴人管理，人員出入必須被上訴人同意，既已整廠交付被上訴人，且被上訴人亦有承認運走廠內的機器，故當時已交付，被上訴人稱上訴人私下運走，不合常理。
(九)被上訴人尚積欠上訴人價款1100萬元，且上訴人已將系爭機器所在廠房出售，經廠房買受人賴營炫催告點交，因被上訴人遲未運走現場遺留之機器，上訴人已寄發存證信函催告被上訴人，並依法行使留置權變賣系爭機器。上訴人於99年7月30日囑託華淵公司就現場遺留實物鑑價，鑑定結果系爭機器價值為1,661,000元。上訴人已於99年9月29日依上開鑑定價格，將系爭機器出售訴外人 范志文 ，上訴人行使留置權變賣過程由第三人 張棋龍 作成書面報告。
三、原審就被上訴人請求上訴人交還系爭2紙支票部分，為被上訴人勝訴之判決。上訴人上訴聲明：原判決關於上訴人敗訴部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件爭點整理及簡化之結果如下：
(一)兩造不爭執之事實：⒈兩造於97年9月25日簽訂系爭合約，由被上訴人以總價3,500
萬元，向上訴人購買①全廠設備②庫存皮料③離型紙④輪具、壓花輪、處理輪等⑤公用設備。其中系爭8項機器經弘裕公司聲請臺中地院民事執行處以系爭執行事件於同年10月30日查封，嗣弘裕公司於同年12月10日撤回執行，執行法院已於同月11日撤銷查封。
⒉被上訴人已交付附表二編號1至8所示支票，票面金額合計3,
100萬元，作為支付價金之用。其中附表一所示票面金額各為300萬元、400萬元之系爭2紙支票，經提示未獲兌現，及買賣價金尾款400萬元尚未給付，合計1100萬元尚未給付。
⒊上訴人於97年6月6日將附表三之機器設定擔保債權金額700
萬元之動產抵押權登記予弘裕公司。上訴人就該動產抵押權擔保之債權尚未清償之債權本金金額為4,127,905元（利息另計）。
⒋弘裕公司聲請執行法院於97年10月30日查封時，僅查封系爭
8項機器，嗣97年11月27日發現系爭8項機器僅剩2套完整機器及一些其餘機器零件，弘裕公司認執行已無實益，因而撤回執行。
⒌被上訴人於98年1月22日以起訴狀繕本之送達為向上訴人解
除系爭8項機器買賣合約之意思表示，該繕本已於98年3月23日送達上訴人，被上訴人並於99年2月8日在本院前審行準備程序期日，當庭向上訴人併為解除系爭處理機1套之買賣合約之意思表示。
⒍系爭2紙支票仍由上訴人持有中。
⒎上訴人已於99年9月29日將系爭廠房內遺留之機器或零件（含附表三之機器殘留部分）全部處分完畢。
(二)本件爭執之事項：⒈附表三之機器是否有部分已遭被上訴人拆卸運走？⒉上訴人就附表三之機器是否對被上訴人給付不能？或給付遲
延？⒊上訴人是否應對被上訴人負擔權利瑕疵擔保責任？簽訂契約
時被上訴人是否知悉上開機器有設定抵押權與弘裕公司？⒋被上訴人主張就附表三之機器部分之買賣合約給付不能或給
付遲延，及有權利瑕疵，而解除該部分契約，有無理由？⒌上訴人抗辯系爭8項機器已經被上訴人拆走，於被上訴人未
將拆走之機器返還前，上訴人得行使同時履行抗辯權，拒絕返還系爭2紙支票，有無理由？⒍上訴人抗辯被上訴人未付清1100萬元前，上訴人得拒不返還
系爭2紙支票，有無理由？⒎上訴人主張因被上訴人積欠價金而就遺留在廠房內之機器零
件對被上訴人行使留置權，有無理由？⒏被上訴人主張上訴人已將遺留在廠房內之機器零件全部出賣
，而為給付不能，被上訴人亦得就附表三之機器主張解除契約，有無理由？⒐被上訴人以上訴人未交付壓花輪等機器設備為由，就尚未給
付之價金行使同時履行抗辯權，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)被上訴人主張兩造於97年9月25日簽訂系爭合約，由被上訴人以總價3,500萬元，向上訴人購買①全廠設備②庫存皮料③離型紙④輪具、壓花輪、處理輪等⑤公用設備，被上訴人已交付附表二編號1至8所示支票，票面金額合計3,100萬元，作為支付上開價金之用，其中附表一所示票面金額各為300萬元、400萬元之系爭2紙支票，經提示未獲兌現，及如附表二編號9之買賣價金尾款400萬元，合計1100萬元尚未給付等事實，業經被上訴人提出系爭合約影本1份、支票影本8紙為證（見臺灣桃園地方法院98年度重訴字第33號卷10-13頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
(二)被上訴人抗辯上訴人就附表三之機器已設定動產抵押權予弘裕公司一事應負權利瑕疵擔保責任等語，上訴人則辯被上訴人於簽約前已知情云云，經查：
⒈附表三所示機器，業經上訴人設定700萬元之動產抵押權予
弘裕公司，並經經濟部工業局於97年6月6日准予登記等情，業經證人即弘裕公司負責人 葉明裕 在本院前審結證屬實（本院前審卷46頁反面），並有工（中）動字第94603號動產擔保交易證明書影本1份附卷為證（本院前審卷61-67頁），再弘裕公司曾申請查封系爭機器8項，雖已撤銷查封，但並未塗銷動產擔保設定等情，亦經證人康建福在本院前審結證屬實（本院前審卷47頁反面），堪信被上訴人主張附表三之機器業已設定動產抵押權予弘裕公司等語為真正。
⒉上訴人雖辯稱：兩造訂約前，被上訴人已知悉前開機器業經
弘裕公司設定動產抵押權，因上訴人積欠弘裕公司4,127,905元，故兩造簽約前，被上訴人即同意於3,500萬元買賣款項中保留400萬元支付給弘裕公司，被上訴人亦已開立系爭支票交付予上訴人，本件應無可歸責於上訴人之事由致權利有瑕疵之情事云云，然為被上訴人否認，並抗辯：上訴人簽約前隱瞞附表三之機器設定有動產抵押權之事實，被上訴人簽約前並不知悉其事等語。則上訴人自應就被上訴人於簽約前已知悉其事，且同意將保留款400萬元支付予弘裕公司之事實負舉證責任。上訴人雖聲請訊問證人即永竹公司負責人洪宗守、弘裕公司負責人葉明裕，欲證明被上訴人在簽訂合約前已知悉上情。惟查，證人即永竹公司負責人洪宗守在本院前審證稱略以：兩造簽訂買賣合約時伊並未參與，被上訴人在簽約時亦不知道上訴人有積欠永竹公司750萬元，簽約時並未約定由被上訴人支付上訴人積欠永竹公司之上開欠款，是兩造簽約後要拿訂金時，伊才去被上訴人公司找他們並表示系爭機器有設定動產抵押，伊要拿到錢，被上訴人公司於兩造簽約後先支付伊400萬元，之後再支付350萬元，二次都是以支票支付，支票都有兌現，被上訴人於第二次支付350萬元時， 伊有 向被上訴人提到弘裕公司也有設定動產抵押權等語（本院前審卷30頁反面、31、32頁），核與被上訴人法定代理人在原審陳述：兩造於97年9月25日簽約，簽約之後被上訴人自97年10月1日開始進場拆除設備，當天訴外人永竹公司老闆洪宗守抗議說其中有部分機器有設定抵押1,100萬元到1,200萬元，並要求被上訴人要從價金中付給永竹公司400萬元，第二次付款10月14日時，上訴人法定代理人林豐河及訴訟代理人林長生及洪宗守又到被上訴人台北公司要求開第二次保留款350萬元支票，在10月14日洪宗守說有九項11台設備被弘裕公司設定抵押，被上訴人就要求上訴人與弘裕公司進行協調，對方一直無法達成協議，10月30日弘裕公司聲請查封前開系爭8項機器，所以前開系爭8項機器被上訴人拆了一半就沒有再拆了，上訴人表示97年11月27日弘裕公司與上訴人會在法院達成和解，但是當天並沒有達成和解，所以在11月30日被上訴人員工就撤退了等語大致相符（原審卷29頁反面、第30頁），參以上訴人負責人林豐河於97年11月27日在臺中地院民事執行處調查訊問時，亦坦承並未將出售系爭機器予被上訴人一事告知債權人弘裕公司等情，有系爭執行事件執行調查筆錄影本附卷可稽（本院前審卷214、215頁），證人即弘裕公司負責人葉明裕亦在本院前審證稱上訴人將系爭機器出售予被上訴人時，伊並不知情等語（本院前審卷46頁反面）；另弘裕公司承辦本件業務之康建福在本院前審證稱略以：伊在公司負責催收，並沒有收過上訴人的錢，也沒有拿過被上訴人的錢，沒有受清償過，弘裕公司有聲請拍賣抵押物裁定（臺中地院97年度拍字第1015號裁定），另有聲請臺中地院97年度司促字第2945號支付命令，並以該支付命令聲請臺中地院以97年度執字第81441號強制執行事件，於97年10月30日查封上開機器8項，查封後，上訴人公司才以存證信函向弘裕公司表示被上訴人願意支付400萬元予弘裕公司，但被上訴人並未給付，弘裕公司才去找被上訴人公司，弘裕公司有擬了一份同意書要被上訴人簽訂代償，但因未與被上訴人達成共識，故被上訴人未簽訂同意書等語（本院前審卷47頁），另查，系爭合約並無記載附表三之機器有設定系爭動產抵押權，及關於上訴人積欠弘裕公司債務應由被上訴人代為支付等約定，亦難證明被上訴人於簽約前對於系爭機器有設定動產抵押權之事實業已知悉，並同意以保留款400萬元支付予弘裕公司之事實。綜上，不能證明被上訴人在與上訴人簽訂買賣合約時或之前即知悉附表三之機器有設定動產抵押權之事實，上訴人此部分主張，即不可採。
(三)被上訴人主張系爭8項機器遭弘裕公司聲請法院查封，已為給付不能，上訴人則抗辯系爭8項機器有部分遭被上訴人拆卸運走云云，惟被上訴人予以否認，經查：
⒈被上訴人主張系爭8項機器經弘裕公司聲請台中地院民事執
行處於97年10月30日至上訴人處實施查封，原審執行書記官並將系爭8項機器交付上訴人公司員工林長生保管等情，有台中地院97年度執字第81441號強制執行事件查封筆錄及指封切結附表附於該案卷，並經本院調閱該案卷查明屬實（本院前審卷213頁）。
⒉上訴人雖以：系爭合約書第2條記載：「合約簽訂後，交鞍
星公司管理，人員出入必須經鞍星公司同意」，鞍星公司於97年10月1日開始進場拆除設備，故系爭執行事件97年10月30日查封時，被上訴人已進行拆除一個月，將有價值之機器拆走，留下較無價值形同廢鐵之機器云云，又被上訴人於原審雖供稱：「10月30日弘裕公司聲請查封8項設備，所以該8項設備我們拆了一半就沒再拆了」等語（原審卷30頁），惟被上訴人嗣已陳明其雖已開始拆卸系爭8項機器，但法院查封命令已到達，其除不敢搬走系爭8項機器外，亦不敢再繼續拆卸，故並未運走系爭8項機器等語。經查，由前揭查封筆錄記載「查封之機器除處理機外，如指封切結所示之8台機器，留置於現場由臺託公司之員工林長生負責保管。」，可證附表三之機器除系爭處理機外，其餘之系爭8項機器於查封當時確實在系爭廠房內，被上訴人縱曾拆卸一部分，亦應仍留在上訴人工廠處，並未經被上訴人搬離上訴人工廠。被上訴人此部分陳述，應堪採信。上訴人指被上訴人於查封前就系爭8項機器已搬離部分零件，應不可採。
⒊上訴人又主張法院查封時固有上訴人之員工林長生出具保管
切結書，但上訴人於法院查封時出具保管切結書係完成法定程序，實則系爭合約第5項已明白記載合約簽訂後交被上訴人管理，且被上訴人亦已於97年10月1日開始進場拆除設備，並裝設監視器，監管人員出入，自應依契約實際交付情形處理，故系爭8項機器實際上非由上訴人保管，且由證人林水泉證詞、康建福於執行法院97年11月27日所述及在本件之證詞，均可證系爭8項機器於查封後，97年12月11日解除查封前，被上訴人仍繼續拆除，主要零件實際上已由被上訴人拆走云云，惟被上訴人亦予否認，並抗辯：查封後係由上訴人公司親自保管，又兩造簽約後，上訴人雖准許被上訴人在工廠內拆卸機器，但工廠並非交由被上訴人控管，且不時有未支薪之上訴人員工鬧廠，上訴人公司之守衛及倉管都在，拆卸之機器要出門，亦要上訴人公司人員會同清點同意才放行。被上訴人之人員僅週一至週六上午八點至下午五、六點間在廠內進行拆卸，然被上訴人每天皆發現有東西短少，為此向上訴人法定代理人抗議，惟未獲置理，約一週後，上訴人始於工廠出入大門裝設監視器，但晚上太暗還是錄不到，因此如果部分機器、零件遭他人拆卸，被上訴人無法舉證等語。查被上訴人主張其於97年10月1日進廠，並於97年11月30日撤離該廠之事實，為上訴人所不爭執，又於97年11月27日經執行法院人員會同上訴人及弘裕公司負責人到場查明時，查封之系爭8項機器只剩2台機器，其餘機器均已不見等情，有系爭執行事件97年11月27日執行調查筆錄附卷可憑（本院前審卷214頁），再弘裕公司於97年12月10日聲請核發債權憑證結案，執行法院於97年12月11日函請經濟部中部辦公室塗銷查封登記一節，亦有前開執行案卷為佐，此亦為兩造所不爭執，則可證系爭8項機器於97年10月30日查封後至97年11月27日之間確有發生短少狀況。
⒋證人即上訴人公司員工林水泉雖在原審證稱略以：伊大概知
道被上訴人向上訴人購買之機器，但金額及機器詳細明細不清楚，被上訴人有拆下來就載走，但伊不清楚拆下那些機器，我們董事長有叫警察來，後來警察說被上訴人有買賣關係，所以沒辦法，有查封的機器也有一部分被載走，但伊不清楚查封被載走的是那一部分機器等語（原審卷56頁）。惟查，被上訴人雖曾於97年11月13日前往台中市○○區○○路2段476巷160號上訴人工廠，惟因上訴人不同意被上訴人繼續搬運並報警到場處理，被上訴人並未搬走機器即離開現場等情，業經證人即當天獲報前往現場處理之台中市警察局太平分局太平派出所警員 陳明偉 在原審結證屬實（原審卷82頁反面），本院審酌證人陳明偉僅係前往現場處理兩造拆除糾紛之警員，與兩造並無糾葛，而證人林水泉則係上訴人之員工，本難期其為不利於上訴人之證詞，其證詞內容既與前開警員陳明偉證詞相佐，自應認其上開不利於被上訴人部分之證詞係因其與上訴人間有僱傭關係存在之故，其證詞即難採信。另參以證人康建福在本院前審證稱伊有找警察去制止，但是不清楚是何人拆除機器（本院前審卷47頁反面），是均不能證明被上訴人曾載走系爭8項機器或其部分零件。本院認系爭8項機器於97年10月30日查封時係完整存在，且由執行法院交由上訴人公司員工林長生負責保管，其自應負保管責任，不得由他人拆走，是上訴人抗辯系爭8項機器遭被上訴人運走，自應負舉證責任，上開證據既不能證明被上訴人曾於查封前後運離系爭8項機器部分零件或機器，其抗辯即難採信。
⒌另關於系爭處理機部分，兩造均不爭執查封時因未見到該機
器而未經查封，惟嗣於本院前審囑託機器工業公會鑑定，經該會於98年12月27日至現場鑑價時，發現該處理機仍在系爭工廠，故併予鑑定，此有該公會回函附卷可稽（本院前審卷164-165頁），並為兩造所不爭執（同前卷198頁），是亦可證明系爭處理機迄未交付予被上訴人。
(四)被上訴人主張上訴人就附表三所示機器為給付不能或給付遲延，並應負權利瑕疵擔保責任，其得主張解除契約，上訴人則予否認，經查：
⒈被上訴人主張系爭8項機器因遭查封而有給付不能之情事，
惟上訴人予以否認，抗辯在契約履行期限即拆遷期5個月內，系爭8項機器已於97年12月11日經執行法院撤銷查封，故無給付不能情形云云。經查：被上訴人於97年10月1日進廠，惟已於97年11月30日撤離，且契約所定5個月內之拆遷期應至98年2月間始屆滿，惟系爭8項機器已於97年12月11日經執行法院撤銷查封，則於履行期屆至前，系爭8項機器已回復為可能給付之狀態，是被上訴人主張系爭8項機器因遭查封即為給付不能，即不可採。是被上訴人據此理由主張解除附表三之機器部分契約，即非合法，尚不生解除契約之效力。
⒉被上訴人又主張其得依民法第255條規定，就附表三之機器
部分主張解除契約云云。按「民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要(契約之目的所在)有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用。必須於本月四日交付是。」（最高法院64年台再字第177號判例要旨可資參照）。查本件買賣契約標的物係工廠之機器及設備，是並無就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形，且被上訴人亦未證明依兩造之意思表示，有嚴守履行期間之合意，並對此期限之重要已有所認識，即不能證明系爭契約有「非於一定時期為給付不能達其契約之目的」之情形，則揆諸前揭說明，本件應無民法第255條之適用。被上訴人據以主張解除契約，即屬無據。
⒊被上訴人復主張附表三之機器經上訴人設定動產抵押權予第
三人弘裕公司，故上訴人應負權利瑕疵擔保責任，被上訴人於發現該抵押權存在後，曾不斷催告上訴人儘速除去後履行交付被上訴人之義務，惟上訴人均無法除去該動產抵押權，被上訴人亦得依債務不履行之給付遲延之規定為據，並依民法第254條規定，就上開機器部分主張解除契約云云。按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，為民法349條、第353條所明定，又按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。則被上訴人既主張因上訴人應負權利瑕疵擔保責任，被上訴人得依給付遲延之規定行使權利，則其應定期催告上訴人除去該動產抵押權，惟經上訴人否認被上訴人有定期催告。被上訴人雖在本院主張：兩造所簽立的「付約」（原審卷23頁）第六行有提到上訴人不得以任何藉口阻礙設備等運出，再對照（筆錄誤載為「在對造」）最後一段有記載洪宗守2008、10月14日簽名，就是因為那天洪宗守向被上訴人拿350萬元當天簽的，上訴人法定代理人也有簽名，就是因為洪宗守表示針對兩造間買賣的機器有設定抵押權，當天洪宗守有表示其他機器即系爭八項機器和處理機也有設定抵押權，所以被上訴人法定代理人有要求他們要除去，才會記載第六行這段話云云（本審卷83頁反面），惟查上開「付約」之記載不能證明被上訴人有「定相當期限催告」上訴人除去該動產抵押權，故被上訴人尚不得逕依民法第254條規定主張解除契約，是其此主張，亦不可採。
⒋再查，上訴人於本院已自認其已於99年9月29日將系爭廠房
內遺留之機器或零件（含附表三之機器殘留部分）全部處分完畢之事實，又本件既不能證明系爭8項機器有部分遭被上訴人運走，應認上訴人已將附表三之機器全部處分完畢，則上訴人就附表三之機器，已陷於對被上訴人給付不能之狀態，是被上訴人主張99年9月29日起，上訴人就附表三之機器已陷於給付不能，即可採憑。上訴人雖主張因被上訴人尚積欠上訴人買賣價款1100萬元，且上訴人已將系爭機器所在廠房出售，經廠房買受人催告點交，因被上訴人遲未運走現場遺留之機器，上訴人已寄發存證信函催告被上訴人，並依法行使留置權變賣系爭機器云云。惟按稱留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債權之發生與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得留置該動產之權，民法第928條第1項定有明文。查上訴人主張行使留置權之部分機器，本係上訴人所有，雖經出賣予被上訴人，惟尚未由被上訴人受領，即尚未移轉所有權為被上訴人所有，是該機器並非「他人之動產」，是上訴人上開主張顯與留置權之規定不符，即無理由。至於上訴人雖主張有催告被上訴人運走遺留之機器云云，惟系爭合約既尚存在，上訴人自應受拘束，上訴人未經解除系爭合約即逕予處分變賣系爭機器，自應負給付不能之責任。
(五)被上訴人主張：系爭合約之內容係屬可分，上訴人就買賣標的其中附表三之機器為給付不能，其得就該部分解除契約等語，上訴人則抗辯系爭合約不可分，被上訴人不得一部解除云云。經查：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付一部不能者，若其他部
分之履行，於債權人無利益時，債權人始得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，觀諸民法第226條第2項之規定自明。依此規定，則給付因可歸責於債務人之事由致一部不能者，債權人僅得就該不能部分，解除契約之一部，惟若給付因一部不能，致其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人始得拒絕該部分之給付而解除契約之全部。
⒉查附表三之機器均係機器設備，且上訴人原即以附表三之機
器單獨設定動產抵押權予弘裕公司，可證附表三之機器與系爭合約之其餘買賣標的物並無不可分之關係，上訴人抗辯不得一部解除契約，並不可採。從而，被上訴人主張上訴人於99年9月29日已就附表三之機器為給付不能，被上訴人得就該部分解除契約，即有理由。被上訴人並於本院99年11月29日準備程序當庭對上訴人為解除上開部分買賣契約之意思表示，此有該筆錄在卷可憑（本審卷84頁反面），是該部分契約即因而解除。
(六)被上訴人主張附表三之機器價值超過700萬元，又其已交付上訴人而未兌現之系爭支票2紙面額合計700萬元，故其解除上開部分契約後，得依民法第259條規定請求上訴人返還系爭2紙支票云云。上訴人則否認附表三之機器價值超過700萬元，並抗辯被上訴人未付清1,100萬元前，上訴人得拒不返還系爭2紙支票等語。經查：
⒈關於被上訴人解除附表三之機器部分之買賣契約，該部分買
賣價金應為若干，因系爭買賣契約僅約定總價3500萬元，並未就買賣標的物逐一標定價格，故尚無法逕由契約直接認定，惟非不得調查其相當價格以為認定。查上訴人於簽約前即已就附表三之機器設定動產抵押權700萬元予弘裕公司，可證該機器之價值於設定之時至少有700萬元；且上訴人於原審98年4月14日期日，亦聲稱系爭8項遭查封之機器「實際價值超過700萬元」（原審卷30頁），又附表三之機器，經本院前審送請機器工業公會鑑定其價格合計為8,956,000元，此有該會所出具之查估機械設備報告書及更正查估機械設備報告書各1件足稽（本院前審卷164、165、202、203頁），綜上各節，應可認定附表三之機器價值確已超過700萬元。
上訴人雖於本院提出華淵公司以99年7月30日為「價格日期」，並依「廢鐵價」鑑定附表三其中6項機器之總價格為1,661,000元之鑑價報告書，並主張機器工業公會所為之鑑價並非現場之實際價格云云，惟查，兩造既係於97年9月25日簽訂系爭合約，故附表三機器之價格自應以簽約時之機器狀況以為認定，而被上訴人主張當時附表三之機器係屬堪用之狀態，上訴人就此亦未否認，則被上訴人主張簽約時附表三之機器價值至少有700萬元，應屬相當，堪以採憑。至於上訴人提出之華淵公司鑑定價格，既係以99年7月30日實際現場存在者，並以廢鐵價鑑定，自不能據以認定附表三之機器於簽約時之相當價格。
⒉被上訴人並主張附表三之機器價格既已超過700萬元，其自
得依民法第259條規定請求上訴人返還系爭2紙面額合計700萬元之支票云云。惟查，系爭合約之總價為3500萬元，被上訴人既僅解除相當於買賣價金700萬元之附表三之機器部分契約，則系爭合約關於上訴人出賣其餘買賣標的物，及被上訴人應給付其餘買賣價金2800萬元（3500萬元－700萬元＝2800萬元）之買賣契約即仍存在，故被上訴人僅對700萬元無給付義務，然被上訴人合計尚未給付1100萬元（含尚未兌現之系爭2紙支票及尾款400萬元部分），即被上訴人應再給付或兌付400萬元之價金，始合計給付2800萬元，故被上訴人應僅得請求返還附表一編號1所示之300萬元支票，至於附表一編號2所示400萬元支票即不得請求返還。
(七)被上訴人雖又主張上訴人就壓花輪等機器設備亦尚未交付，該壓花輪及庫存皮料部分，係兩造簽訂合約後，遭上訴人私自運走；至廠內部分公用設備部分，則因上訴人之強力阻攔，而無法拆卸，故上訴人應全部交付買賣標的物完畢後，被上訴人方有給付剩餘尾款400萬元之義務，爰就該400萬元部分主張同時履行抗辯云云。惟上訴人否認未交付壓花輪等機器設備，抗辯：依照合約第5項約定，合約簽訂後上訴人就將廠房交給被上訴人管理，故當時已交付等語。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。查依通常情形，買賣標的物係由出賣人持有，故出賣人就已將買賣標的物交付於買受人之有利於己之事實，原則上固應由出賣人負舉證責任。惟本件契約第2條既約定：「合約簽訂後，交鞍星公司管理，人員出入必須經鞍星公司同意」；第5條約定：「拆遷期五個月，期滿工廠交還賣方」；被上訴人亦自承於97年10月1日進駐該廠區，至97年11月30日始撤離，則被上訴人進駐期間，既有管領該廠區及其內機器設備之權限，則除遭查封之附表三之機器因依執行命令交由上訴人公司人員保管外，其餘買賣標的物均係置於被上訴人之實際管領之下，被上訴人本得依約自行運走，是其主張上訴人尚未交付壓花輪等機器設備，即應由被上訴人負舉證責任，始符公平。
⒉被上訴人雖以其於97年12月3日即以上訴人未交付壓花輪等
機器設備為由，對上訴人聲請支付命令，嗣經上訴人聲明異議，被上訴人未依限繳納裁判費而遭法院駁回起訴，故其此項抗辯並非臨訟提出等語，並提出臺中地院97年司促字第45255號支付命令及聲請狀存證信函為據（見本審卷158-161頁）。惟查，上開證物至多僅能證明被上訴人於前揭日期即曾以上開事由聲請支付命令，而非於本件訴訟中始為此項主張，亦不足認定上訴人並未交付上開機器設備。此外被上訴人並未舉證證明上訴人確未交付壓花輪等機器設備，是其此項主張，即屬無據，應認定上訴人應已交付該部分標的物，則被上訴人據以行使同時抗辯權，主張上訴人未交付此部分設備前，被上訴人得據以拒絕給付尾款400萬元，自無可採。
(八)綜上所述，本件買賣契約既僅解除有關附表三之機器，價金相當於700萬元部分之契約，則被上訴人僅得主張無庸給付700萬元之價金，不得拒付其餘400萬元之價金，即其合計應給付2800萬元之價金，而被上訴人迄今僅給付2400萬元價金，另交付附表一所示尚未兌現之面額300萬元及400萬元之支票，故被上訴人依約應再給付400萬元之價金，自不得就附表編號2所示支票請求返還，而僅得請求上訴人返還附表一編號1所示之支票。又上訴人自認系爭支票仍由其持有中，亦為被上訴人所不爭執，則被上訴人關於請求上訴人返還附表一編號1所示之支票部分，即有理由。其餘請求，為無理由。上訴人雖又抗辯：系爭8項機器既由被上訴人拆走，拆走之機器未返還前，上訴人行使同時履行抗辯權，有權拒絕返還系爭支票云云。惟查，本件不能證明被上訴人拆走系爭8項項機器，已詳如前揭理由，是上訴人此項抗辯，亦無可採。
(九)從而，被上訴人依給付不能及解除契約回復原狀之法律關係，請求上訴人返還附表一編號1所示之支票部分，為有理由，應予准許；其餘請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證均不影響本件判決之結果，爰不予審酌，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國100年7月19日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官李平勳法官張瑞蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官康孝慈中華民國100年7月20日
Ｓ附表一：
┌──┬─────┬──────┬──────┬─────────┬───┐│編號│支票號碼│發票日期│付款銀行│票面金額（新台幣）│發票人│├──┼─────┼──────┼──────┼─────────┼───┤││││華南商業銀行││鞍順工││1│AD0000000│97年12月5日│林口分行│300萬元│業有限│││││││公司│├──┼─────┼──────┼──────┼─────────┼───┤││││華南商業銀行││鞍順工││2│AD0000000│98年1月5日│林口分行│400萬元│業有限│││││││公司│└──┴─────┴──────┴──────┴─────────┴───┘附表二：被上訴人主張支付上訴人合約價款明細表┌──┬────┬─────┬───────┬─────┬────┬──────────┐│編號│給付日期│支票號碼│受款人│金額│兌現日│備註│├──┼────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────────┤│1│97.10.01│AD0000000│臺託實業股份有│400萬元│97.10.05│支票已兌現。│││││限公司││││├──┼────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────────┤│2│97.10.01│AD0000000│同上│475萬元│97.10.05│支票已兌現。│├──┼────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────────┤│3│97.10.14│AD0000000│同上│400萬元│97.10.20│支票已兌現。│├──┼────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────────┤│4│97.10.14│AD0000000│同上│725萬元│97.11.05│支票已兌現。│├──┼────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────────┤│││││││ 李元舜 為上訴人員工，││5│97.10.15│AD0000000│李元舜│50萬元│97.11.20│上訴人要求被上訴人代││││││││付退休金，該支票已兌││││││││現。│├──┼────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────────┤│6│97.10.14│AD0000000│臺託實業股份有│300萬元│97.12.05│該支票作假處分強制執│││││限公司│││行，支票未兌現。│├──┼────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────────┤│7│97.10.14│AD0000000│同上│400萬元│98.01.05│該支票作假處分強制執││││││││行，支票未兌現。│├──┼────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────────┤│8│97.10.14│AD0000000│永竹化工股份有│350萬元│98.01.05│支票已兌現。│││││限公司││││├──┼────┼─────┼───────┼─────┼────┼──────────┤│9││││400萬元││現金，尚未給付。│││││││││└──┴────┴─────┴───────┴─────┴────┴──────────┘附表三：
┌──┬──────────┬────┬────────────────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼──────────┼────┼────────────────────────┤│1│萬馬力機100L│1台││├──┼──────────┼────┼────────────────────────┤│2│萬馬力機75U│1台││├──┼──────────┼────┼────────────────────────┤│3│膠布機│1台││├──┼──────────┼────┼────────────────────────┤│4│輪仔24"│2台││├──┼──────────┼────┼────────────────────────┤│5│輪仔26"│1台││├──┼──────────┼────┼────────────────────────┤│6│發泡機│2台││├──┼──────────┼────┼────────────────────────┤│7│印刷機│1台││├──┼──────────┼────┼────────────────────────┤│8│上糊機│1批││├──┼──────────┼────┼────────────────────────┤│9│處理機│1套│如本院前審卷203頁機器工業公會查估機械設備報告書│││││編號第8號所示之處理機一套，該處理機未經查封，於│││││本院前審囑託該公會鑑定時仍在上訴人工廠。│└──┴──────────┴────┴────────────────────────┘