臺灣高雄地方法院95年度訴字第178號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第178號刑事判決

裁判日期：民國95年05月23日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第178號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○
（在臺灣高雄第二監獄受刑中）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第28038號、第28159號、第28161號），及移送併辦（94年度偵字第28902號），本院判決如下：
主文乙○○共同連續攜帶兇器、毀壞門扇及安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
丙○○共同連續攜帶兇器、毀壞門扇及安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑壹年伍月；又連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月；又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑參年柒月。
事實
一、乙○○前於民國93年間，因搶奪案件，經本院以93年度訴字第1085號判處有期徒刑6月確定，並於94年2月28日縮短刑期執行完畢。丙○○前於91年間，因竊盜案件，經本院以91年度簡字第544號判處有期徒刑4月確定，於民國92年12月
25日執行完畢。2人猶不知悔改，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續為下列行為：
㈠乙○○與丙○○共同基於概括犯意聯絡，於94年10月7日9
時許，至 薛文英 位於高雄縣○○鄉○○路○○○號10樓住處，由丙○○持其所有客觀上對於人之生命、身體及安全構成威脅，可供兇器使用之板手1支，撬開大門門鎖安全設備侵入其內（侵入住宅部分未據告訴），竊取薛文英所有液晶電腦螢幕1台、戒子、外幣、隨身聽等物（價值約新台幣【下同】11,300元），乙○○則在電梯口把風，得手後由丙○○據為己有，嗣經警調閱薛文英住處大樓監視錄影帶始查悉上情。
㈡乙○○承前開概括犯意，於94年10月30日15時30分許，持其
所有客觀上對於人之生命、身體及安全構成威脅，可供兇器使用之拔釘器1支，至 黃錫祥 位於高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○號住處，剪壞廁所後方之鋁門窗安全設備侵入其內（侵入住居及毀損部分均未據告訴），竊取黃錫祥所有項鍊
1條、龍銀1個及戒子11只。㈢乙○○與丙○○共同承前開概括犯意聯絡，於94年12月12日
9時50分許，由乙○○持上開拔釘器1支，夥同丙○○共同騎乘車牌號碼000-000號重型機車至 邱天寶 位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，由丙○○在外接應，乙○○則持上開拔釘器破壞後方鐵門及紗窗安全設備後，侵入其內（侵入住居及毀損部分均未據告訴），竊取 邱天保 所有之女用勞力錶1個；得手後欲逃離之際，適為邱天保發覺追趕，並為路人記下車牌號碼報警：嗣經警方於94年12月15日17時許，在高○○○鄉○○村○○路107之4號斜對面之工寮內丙○○床鋪上之枕頭下方起出上開贓物，始知悉上情。
二、丙○○另基於轉讓第一級毒品之概括犯意，於94年10月7日、同年月12日及同年11月間某日，連續3次在乙○○位於高雄縣○○鄉○○村○○路1之3號住處附近，轉讓1次施用量之海洛因予乙○○施用（合計轉讓數量未逾淨重5公克）；及基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年7、
8月間某日、同年10月7日、同年月12日，連續3次在上開地址，轉讓1次施用量之甲基安非他命予乙○○施用（合計轉讓數量未逾淨重10公克）。嗣於94年10月12日，乙○○因上開竊盜案件為警查獲後，經其同意採集尿液送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而供出上情。
三、案經薛文英、邱天保訴由高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。
理由
壹、程序方面
一、證人薛文英、黃錫祥、邱天保、 李義武 於警詢中之陳述有證據能力：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡本件證人薛文英、黃錫祥、邱天保、李義武於警詢中之陳述
，其性質雖屬傳聞證據；惟上開證人未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，而渠等所為之上開警詢筆錄，業經當事人於本院審判程序同意作為證據，審理時並提示並告以要旨，經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，渠等於審判外之陳述應具有證據能力。
二、證人即被告乙○○於警詢中關於其於94年10月7日夥同丙○○至高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號10樓竊盜及丙○○於94年10月7日轉讓1包安非他命予乙○○之陳述有證據能力：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。
㈡證人即被告乙○○於警詢中供稱：我於94年10月7日9時許
，夥同丙○○，侵入高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號10樓竊取，是丙○○叫我一同行竊。當時丙○○以板手撬開大門，由他獨自進入竊取，我站在電梯口把風。我看到他有搬一台電腦液晶螢幕，丙○○有給我1包安非他命作為報酬等語（見94年10月12日警詢筆錄），卻於本院審理時結證稱：我說丙○○拿毒品給我，以及94年10月7日是他去偷的，這些都不實在 云云 （見本院95年5月9日審理筆錄），其於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌證人即被告乙○○於警詢陳述時距事發時間較相近，記憶較為清晰，且於本院審理時又無抗辯遭警員以強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取得之供述，其於警詢中之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
三、證人薛文英、黃錫祥、邱天保及證人即共同被告乙○○於偵查中之證述有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第
159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件證人薛文英、黃錫祥、邱天保及證人即共同被告乙○○於檢察官偵查中以證人身份向檢察官具結所為之證述，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○固不否認確有於上揭時、地竊取告訴人財物之事實，惟辯稱：丙○○均不知情云云。訊據被告丙○○矢口否認有何竊盜及轉讓第一、二級毒品之犯行，辯稱：就犯罪事實㈠部分，因我也住在該棟，我只是進入該棟樓拿東西，犯罪事實㈢部分，是乙○○跟我說他要去跟人家收錢，叫我在外面等，我就到100至200公尺外的超商買香煙，回來就看到乙○○被人家追打，犯罪事實部分，我們是一起購買毒品施用云云。經查：
㈠就犯罪事實㈡之犯行部分，被告乙○○之自白核與告訴人
黃錫祥於警詢、偵查中證述之遭竊經過大致相符，且有認領照片2張附卷可稽。足認被告乙○○前開自白與事實相符，應可採為認定被告乙○○有罪之依據，被告此部分犯行之事證已然明確。
㈡就犯罪事實㈠之犯行部分，業據被告乙○○迭於警詢、偵
查及本院審理時坦白承認，且就被告丙○○下手實施竊盜，由被告乙○○把風一情，亦經證人即被告乙○○迭於警詢及偵查中證述綦詳，其於警詢中陳稱：我於94年10月7日9時許，夥同丙○○，侵入高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號10樓竊取，是丙○○叫我一同行竊，當時丙○○以板手撬開大門，由他獨自進入竊取，我站在電梯口把風。我看到他有搬
1台電腦液晶螢幕。竊得的財物由丙○○處理等語（見94年
10月12日警詢筆錄）；及於偵查中證稱：94年10月7日9時許，我與丙○○○○○鄉○○村○○路○○○號10樓，丙○○叫我在外面等，說如果有人來要喊一聲， 蕭某 就進去偷東西，差不多過半小時，蕭某用塑膠袋包1包東西出來，然後我們就離開等語（見94年度偵字卷第28038號卷第16頁）甚詳，核與證人即被害人薛文英於警詢及偵查中指訴其遭竊之情節相符，且大樓監視器錄影帶翻拍照片攝入之黑衣男子為被告丙○○、紅衣男子為被告乙○○，亦據證人即大樓管理主任李義武於警詢中陳述明確，並有上開翻拍照片4張附卷可稽。證人乙○○嗣於本院審理時固改稱：94年10月7日是我偷的，當時我下來時碰到丙○○，他住在那附近；我於94年9月間之毒品案件被抓到是因為丙○○點我，當時我想把事情推給他，因而在偵查作對丙○○不利之證詞云云（見本院5月9日審理筆錄），非但與先前證述相左，況且證人乙○○於偵查中曾證稱：跟丙○○去偷東西沒有好處，但是他會無償提供安非他命給我等語（見94年度偵字卷第28038號卷第16頁），衡情毒品價格昂貴，被告丙○○既然慷慨轉讓毒品與證人乙○○，顯見證人乙○○與被告丙○○之交情匪淺，被告乙○○並無刻意誣陷被告丙○○之理。再參以監視器翻拍照片中，被告丙○○著黑色衣服行走在前，被告乙○○著紅色衣服行走在後，2人距離甚近，被告乙○○雙手似護住放置於上衣內之物品狀，應是竊得物品後欲離開該棟大樓時遭監視器錄下。被告乙○○既已坦承有竊取物品之事實，且其行走時姿勢怪異，應係將贓物而放置於上衣內作為掩護並以雙手固定，而被告丙○○又與被告乙○○同時離去，，豈有可能如被告丙○○辯稱對於上開竊案毫不知情？因認被告丙○○於上開時地與被告乙○○至薛文英之家中竊盜一情，應可認定。
㈢就犯罪事實㈢之犯行部分，業據被告乙○○於偵查中供承
：我有於94年12月12日到琉球路107之4號偷東西，我用拔釘子的工具把門撬開，我偷了1支手錶，被屋主發現，我就跑了；94年12月12日，是我去邱天保家中偷東西，我以拔釘器撬開門進入行竊，竊得手錶1只，偷完在樓下遇到被害人，他要抓我，我閃避逃走等語不諱（見94年度偵字第28902號卷94年12月16日、94年12月28日偵訊筆錄），核與證人即被害人邱天保於警詢中陳述遭竊之情節相符，而被告丙○○在巷口外把風接應被告乙○○一情，亦據證人及被害人邱天保於警詢中陳稱：當我追出去，發現另有1名男子在外面接應，歹徒就跳上後座共乘逃跑，車牌有用口罩遮住（見94年12月12日警詢筆錄），我追出去時，有看到一個人將乙○○載走，該機車車牌用口罩蓋住，後來口罩掉了，才被人記下車號（見94年度偵字第28902號卷94年12月28日偵訊筆錄）等語綦詳，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物領據各1份附卷可憑。被告丙○○雖辯稱：被告乙○○跟我說他要去跟朋友收錢，叫我在外面等，我就到超商買香煙，回來我就看到乙○○被別人追，跳上機車我就騎走了云云，及證人即被告乙○○證稱：丙○○不知道我去偷東西，他騎1台摩托車載我到邱天保住處，我就下車，因我欠丙○○錢，我跟他說請他等我一下，我去討錢，他就在那邊等我，後來他看到我被追的時候，他就過來載我云云。惟衡諸常情，被告丙○○如無參與把風接應之工作，何以要將上開車牌以口罩遮住，以避免警方查緝？又詰以證人乙○○欠丙○○多少錢，如何清償等節，證人乙○○證稱：我欠他200,000元，我犯下的竊案，將哪些贓物交給丙○○抵償債務，我忘記了，我知道有手錶，那手錶很值錢。債務已經抵銷完了，我東西都給他了，扣押物目錄表中之扣押物品（94年12月15日在高雄縣○○鄉○○村○○路26之10號斜對面工廠查獲）均是我交給丙○○的云云（見本院審理筆錄），衡情被告丙○○對證人乙○○如果真有債權存在，依證人乙○○所言高達200,000元，金額非小，證人乙○○理應對於其何時、何地分別借得多少款項均知之甚詳，且對於財物抵償時應作價多少錙銖必較，以免吃虧，況本案發生時距離本院審理時相隔未久，何以對於上開情節均支吾其詞？再參以被告丙○○於偵查中辯稱：扣案的手錶是我拿200,000元本票向乙○○買的云云（見94年度偵字第28902號卷94年12月16日偵訊筆錄），核與被告乙○○證稱手錶是自己偷得，用以償還丙○○之欠款200,000元，丙○○並未參與竊盜一節互不相符，是被告乙○○所言無非迴護被告丙○○之詞，不足採信。
㈣就犯罪事實之犯行部分，業據被告丙○○於偵查中坦承：
於94年10月7日、及於94年10月12日拿1小包海洛因給乙○○，沒有向乙○○收錢，94年11月還有交海洛因給乙○○；安非他命是我的，我們2人共吸食，時間約94年7、8月，（見94年度偵字第28902號卷94年12月28偵訊筆錄）及於本院準備程序中供稱：如果我有錢時，我與被告乙○○一起施用等語不諱（見本院95年2月15日準備程序筆錄），且就轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○部分，核與證人乙○○於警詢及偵查中證稱：94年10月7日竊得的財物由丙○○處理，丙○○有給我1包安非他命作為報酬（見94年10月12日警詢筆錄），丙○○在94年10月12日竊盜後，在他的住處拿1小包安非他命給我（見94年度偵字第28038號卷94年12月14日偵訊筆錄）等語明確，復參以被告乙○○於94年10月12日為警查獲時，所採集之尿液經送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司94年10月31日KH2005A0000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份及高雄縣政府警察局林園分局煙毒麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表各1份在卷可稽，足認被告確有轉讓海洛因及甲基安非他命予證人乙○○施用無訛。又因被告丙○○與證人乙○○於警詢及偵查中並未供稱曾轉讓海洛因及甲基安非他命予證人乙○○之次數，本於罪疑為有利於被告之原則，應認被告丙○○轉讓海洛因之次數為3次（94年10月7日1次、
94年10月12日1次及94年11月間1次），轉讓甲基安非他命之次數為3次（94年7、8月間1次、94年10月7日1次、94年10月12日1次）。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告乙○○及被告丙○○連續攜
帶兇器、毀壞安全設備竊盜之犯行，及被告丙○○轉讓海洛因及甲基安非他命之犯行，堪以認定。
三、按門鎖為安全設備之一種，最高法院32年度上字第589號判例可資參照。又按攜帶兇器竊盜，衹須行竊時，攜帶具有危險性之兇器為已足，而不以該兇器屬其本人所有為必要，從而無論係行為人事前攜往、或於現場取得後復持以行竊，僅須行為人於行竊之際攜帶作為工具，在客觀上已足對他人之生命身體構成威脅，具有危險性，即應成立刑法第321條第
1項第3款之攜帶兇器竊盜罪（臺灣高等法院暨所屬法院88年12月法律座談會採同一見解）。被告乙○○、丙○○持以為事實欄犯罪事實㈠部分竊盜犯行之扳手1支，雖未扣案，惟既可用以撬開告訴人薛文英之大門門鎖，堪認係質地堅硬之物，被告乙○○持以為犯罪事實㈡部分及被告乙○○、丙○○持以為犯罪事實㈢部分竊盜犯行之拔釘器1支，雖亦未扣案，然為鐵器材質，長50公分，直徑約5元硬幣，業據被告乙○○ 陳明 在卷，係質地堅硬之物，均在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器，是核被告乙○○就犯罪事實㈠㈡㈢所為，係犯刑法第
321條第1項第3款、第2款之攜帶兇器、毀壞安全設備罪及攜帶兇器、毀壞門扇及安全設備罪，被告丙○○就犯罪事實㈠㈢所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第2款之攜帶兇器、毀壞門扇罪及攜帶兇器、毀壞門扇及安全設備罪、就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項、第2項轉讓第一級、第二級毒品罪。起訴法條漏未論及犯罪事實一㈠被告另具有刑法第321條第1項第2款之加重條件，而僅認被告2人係犯第321條第1項第3款之加重竊盜罪，容有未洽。被告乙○○、丙○○就犯罪事實㈠㈢犯行間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○、丙○○先後多次竊盜犯行，時間緊接，方法相似，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應依刑法第56條之規定論以較重之攜帶兇器、毀損門扇及安全設備竊盜罪，並加重其刑。又被告丙○○先後多次轉讓第一級、第二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件及轉讓對象均相同，顯係各基於概括犯意為之，為連續犯，應依規定各論以一罪，並加重其刑。被告丙○○所犯上述加重竊盜罪及轉讓第一級、第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。本件起訴書於起訴事實雖僅記載被告2人於94年10月7日之加重竊盜犯行，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，被告2人其餘加重竊盜犯行，與前揭業經起訴有罪部分，時間緊接且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，有連續犯裁判上一罪關係，並經檢察官移請併案審理，本院自得併予審理，併此敘明。被告乙○○前於93年間，因搶奪案件，經本院以93年度訴字第1085號判處有期徒刑6月確定，並於94年2月28日縮短刑期執行完畢。丙○○前於91年間，因竊盜案件，經本院以91年度簡字第544號判處有期徒刑4月確定，於92年12月25日執行完畢，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可參，其等於前案有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條之規定加重其刑，並均依法遞加重之。另被告丙○○於偵查中供稱是見到證人乙○○身體不舒服時轉讓毒品予證人乙○○等語，因認被告丙○○轉讓海洛因及甲基安非他命予證人乙○○之數量即為證人乙○○各施用海洛因及甲基安非他命3次之數量，至上開海洛因及甲基安非他命之具體重量雖因證人乙○○已將被告所轉讓之毒品施用殆盡，而無從測量，然依證人上開證述及常情判斷，被告轉讓海洛因及甲基安非他命之數量尚未逾海洛因淨重5公克、甲基安非他命10公克，而無庸依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，併此敘明。爰審酌被告乙○○、丙○○不思以正當途徑取財，一再犯下竊盜犯行，並攜帶兇器、毀壞安全設備行竊，危害社會治安非輕，且被告丙○○明知毒品戕害於身心，竟無視於法律之禁止，轉讓第一級、第二級毒品予他人施用，及被告乙○○坦承犯行，態度尚屬良好，且所竊得財物部分已發還被害人，實害稍有減輕，而被告丙○○犯後猶飾詞狡卸，否認犯行，毫無悔意，並參以其轉讓毒品之次數非多、數量非鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○部分定其應執行刑，以資懲儆。至於被告乙○○、丙○○所犯事實欄犯罪事實竊盜犯行之扳手及拔釘器各1支，因扳手及拔釘器分別由丙○○、乙○○所攜帶，應分屬丙○○、乙○○所有，然未據扣案，且上開拔釘器亦據被告乙○○於本院審理時供稱已經丟棄，為免將來執行困難，爰均不予宣告沒收。至扣案物均被告所竊得，非屬被告所有，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第2項，刑法第11條前段、第28條、第56條第321條第2款、第3款、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年5月23日
鳳山刑事第1庭審判長法官陳志銘
法官林永村法官林芳華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃靖媛中華民國95年5月23日附錄本案論罪科刑法條刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥3人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。