裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院95年上訴字第1131號刑事判決
裁判日期：民國95年09月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1131號上訴人即被告乙○○
現於臺灣高雄第二監獄執行中上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第178號中華民國95年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第28038、28159、28161號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（下同）91年間因竊盜案件，經原審以91年度簡字第544號判處有期徒刑4月確定，於92年12月25日執行完畢。猶不知悔改，基於轉讓第一級毒品之概括犯意，於94年10月7日、同年月12日及同年11月間某日，連續3次在甲○○位於高雄縣○○鄉○○村○○路1之3號住處附近，無償轉讓1次施用量之海洛因予甲○○施用（合計轉讓數量未逾淨重5公克）；及基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年7、8月間某日、同年10月7日、同年月12日，連續3次在上開地址，無償轉讓1次施用量之甲基安非他命予甲○○施用（合計轉讓數量未逾淨重10公克）。嗣於94年
10月12日，甲○○因竊盜案件為警查獲後，經其同意採集尿液送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而供出上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本件檢察官及被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第40頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有何轉讓第
一、二級毒品之犯行，辯稱：伊與甲○○係以共同竊得之財物，換得毒品後，一起吸食，伊並無轉讓毒品予甲○○施用云云。
二、經查：㈠被告於檢察官偵查中供稱：94年10月7日、94年10月12日各
拿1小包海洛因給甲○○，沒有向甲○○收錢，94年11月還有交海洛因給甲○○，甲○○身體不舒服時，有拿海洛因給他；安非他命是我的，我們2人共（同）吸食，時間約94年
7、8月等語（見94年度偵字第28902號卷第36頁、第39頁、第40頁）；其於原審準備程序中亦供稱：如果我有錢時，我與甲○○一起施用等語不諱（見原審卷第48頁）。且同案被告甲○○於檢察官偵查時亦證稱：被告於其身體不舒服時，確有給其海洛因施用等語相符（見同上偵查卷第39頁）；其並於警詢時證稱：94年10月7日竊得的財物由乙○○處理，乙○○有給我1包安非他命作為報酬等語（見警①卷第2頁）；其再於檢察官偵查時證稱：與乙○○一起偷東西後，乙○○會無償提供安非他命給我，且於94年10月12日竊盜後，乙○○在他的住處拿1小包安非他命給我等語（見94年度偵字第28038號卷第16頁）；其又於原審訊問時供稱：被告確於94年10月7日至11月間拿2、3次海洛因給我施用，於94年8月直到10月12日亦曾提供安非他命3、4次給我施用，是他看我很痛苦，先給我用，每次一點點的量等語明確（見原審卷第29、30頁）。參以同案被告甲○○於94年10月12日為警查獲時所採集之尿液，經送鑑驗結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司94年10月31日KH2005A0000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份及高雄縣政府警察局林園分局煙毒麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表各1份在卷可稽（見警①卷第14、20頁），足認被告確有轉讓海洛因及甲基安非他命予證人甲○○施用無訛。又被告與證人甲○○於警詢及偵查中均未供述曾轉讓海洛因及甲基安非他命予證人甲○○之確實次數，本於「罪證有疑，利於被告」之原則，應認被告轉讓海洛因之次數為3次（94年10月7日1次、94年10月12日1次及94年11月間某日1次），轉讓甲基安非他命之次數為3次（94年7、8月間某日1次、94年10月7日1次、94年10月12日1次）。
㈡證人甲○○於原審審理時雖證稱：伊均與被告一起施用毒品
，被告未轉讓毒品予伊施用云云（見原審卷第108至112頁、第115、117頁）。惟證人甲○○亦證稱：「（你們二人是合夥買毒品一起施用？）有時他有錢買，就分給我施用，我有錢買，我買來就分給他施用。」等語（見同卷第111頁），其於原審審理時之先後證述已有矛盾不一情事，難以遽採。且其亦證稱：伊每月約須6、7萬元施用毒品，但收入僅約4、5萬元等語，以證人甲○○染有相當毒癮，收入又難以支付吸毒所需，其與被告又常共同行竊財物，則被告於甲○○有毒品需求時，無償提供海洛因及甲基安非他命予甲○○施用，核與常情無違。是證人甲○○上開翻異證述，顯與事實不符，而為迴護被告之詞，不足採信。又被告於原審審理時供稱：伊與甲○○一起出錢買毒品云云（見原審卷第
126頁）；其於本院審理時則供稱：伊是用贓物換毒品，不是用換現金去買的，取得毒品與甲○○一起施用云云（見本院卷第57、59頁），其前後供述不一；且與證人甲○○於原審審理時所證述：「（請陳述如何籌錢購買多少毒品？事後如何朋分？）我向乙○○的叔叔借錢，就載乙○○一起去拿毒品。他吸他的，我吸我的。施用完後，就各自離開。買的錢不一定。大部分都是拿1,000元的量，買到後，就加入水，每人各拿一半。」等語不符（見原審卷第110、111頁），益見被告上開所辯各情，核與事實不符，而屬卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，被告所辯之毒品海洛因及甲基安非他命係與甲○
○一起施用云云，係屬卸責之詞，無足採信，其確有轉讓海洛因及甲基安非他命予甲○○施用之事證明確，犯行堪以認定。
三、按海洛因、甲基安非他命，分別係犯毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所示之第一級、第二級毒品。核被告無償提供海洛因與甲基安非他明予甲○○之所為，分別係犯同條例第8條第1項、第2項之轉讓第一級、第二級毒品罪。
被告先後多次轉讓第一級、第二級毒品犯行，時間緊接，手段向同，觸犯同一罪名之罪，顯係各基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應各以一罪論，並均加重其刑（被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯《最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照》）。被告所犯上述轉讓第一級、第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告於91年間因竊盜案件，經原審法院以91年度簡字第544號判處有期徒刑4月確定，於92年12月25日執行完畢之事實，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑（不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。），並依法遞加重之。又被告於檢察官偵查中供稱：係見到證人甲○○身體不舒服時轉讓毒品予證人甲○○等語，因認被告轉讓海洛因及甲基安非他命予證人甲○○之數量即為證人甲○○各施用海洛因及甲基安非他命3次之數量，至上開海洛因及甲基安非他命之具體重量，雖因證人甲○○已將被告所轉讓之毒品施用殆盡，而無從計量，然依證人上開證述及常情判斷，被告轉讓海洛因及甲基安非他命之數量尚未逾海洛因淨重5公克、甲基安非他命10公克，而無庸依毒品危害防制條例第
8條第6項之規定加重其刑，併此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第8條第
1項、第2項，刑法第11條前段、刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款規定，及審酌被告明知毒品戕害於身心，竟無視於法律之禁止，轉讓第一級、第二級毒品予他人施用，犯後猶飾詞狡卸，否認犯行，毫無悔意，並參以其轉讓毒品之次數非多、數量非鉅等一切情狀，就其轉讓第一級毒品罪部分，量處有期徒刑1年6月；就其轉讓第二級毒品罪部分，量處有期徒刑10月。經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回（行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由）。
五、同案被告甲○○於本院審理時聲請撤回上訴而確定；被告就原審關於竊盜部分於本院審理時聲請撤回上訴而確定，本院就上開撤回上訴部分，爰不予論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國95年9月6日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年9月6日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1、2項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。