裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2606號刑事判決
裁判日期：民國106年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2606號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王建智公設辯護人王永炫上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第469號，中華民國106年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第13490號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王建智販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重陸點零參壹伍公克）沒收銷燬、ASUS廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、王建智因缺錢花用，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，於民國106年4月29日下午5時前之某時點，以所持用之ASUS廠牌門號0000000000號行動電話，連結網際網路，以寓有交易毒品種類、區域等暗示之「糖飯衣褲-新北」暱稱（其中所載之「糖」即指甲基安非他命），加入不特定多數人可共同見聞之UT聊天室，並在聊天室內留下通訊軟體LINE之「yun000000」帳號，暱稱為「黎紫妍」等聯繫方式，藉以伺機販賣甲基安非他命。新北市政府警察局永和分局永和派出所警員 林柏辰 於同日下午5時許，執行網路巡邏時發現前述UT聊天室之暱稱，循其所留之聯繫帳號，以「夏雪」之暱稱互為聯繫，進而議定以新臺幣（下同）7千元之代價，向其購買重約5公克之甲基安非他命，其復要求林柏辰改以通訊軟體LINE之「candyshop2017」帳號，並暱稱為「糖果專賣店」聯繫，雙方進而約定於同日晚上8時30分許，在新北市○○區○○路與永貞路附近之「85度C咖啡店」交付毒品。嗣王建智攜帶甲基安非他命1包（淨重6.0343公克，驗餘淨重6.0315公克）前來與林柏辰會晤交易，當場為警扣得前揭毒品而不遂，並於同年6月2日為警查扣前揭門號之行動電話。
二、案經新北市政府警察局永和分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告、公設辯護人於上訴狀及本院審理程序時，均未爭執證據能力，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依同法第159條之5第1項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由㈠上揭事實，業據被告王建智於偵查及原審審理中坦承不諱，
復有警員製作之職務報告1份（參偵卷第25頁）、前述被告與警員間LINE對話內容翻拍照片共14張附卷可證，並有扣案毒品及行動電話在卷足憑，而扣案之毒品經檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重6.0315公克），亦有臺北榮民總醫院106年6月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書影本1份（參偵卷第141頁）在卷可佐，足認被告具任意性且不利於己之自白，與上揭事實相符，堪認屬實。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（參最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨）。查警員係被告透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，對照被告於審理中自承係因缺錢才進行本件毒品交易等詞（參本院卷第46頁），其確有從中獲利之營利意圖，至為灼然而堪認定。
㈢綜上所述，被告基於營利之意思而為本件販賣毒品未遂犯行，事證已臻明確，自應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品。又被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶本件毒品前往交付，即已著手實施本件毒品交易之行為，惟因佯裝進行本件毒品交易之警員，本無實際買受之真意，客觀上未真正完成買賣毒品之行為，應論以販賣第二級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，其已著手於販賣本件毒品犯罪之實行而不遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。另被告販賣本件毒品前之持有低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於偵查及原審審理時皆坦承有販賣毒品未遂犯行，其所
為符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應予減輕其刑。
四、撤銷原判決之理由原審認被告事證明確因予論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。被告所為販賣毒品之犯行，係利用網路方式販賣，危害社會層面甚廣，於客觀上難以引起一般同情；又被告經刑法未遂及依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後，其最低度刑已大幅降低，難認有何情輕法重之情，不應再適用刑法第59條之規定減輕其刑。檢察官上訴意旨認原審適用刑法59條酌減其刑不當為有理由。
㈡至被告上訴意旨以：原審量刑過重，且被告非販賣毒品之大
盤或中盤，情節輕微；又被告無前科，請求諭知緩刑等語。惟被告明知毒品係危害人體之物，竟為求薄利，不顧是否會造成他人身心戕害，而藉由網路兜售毒品，惡性非輕，不宜輕判，已如前述。又被告另有持有甲基安非他命毛重102.9公克而涉有毒品危害防制條例犯行，業經臺灣新北地方法院檢察署於106年8月18日起訴，有本院前科紀錄表在卷足參，尚難認被告係一時失慮觸犯刑章，而認其所宣告之刑以暫不執行為適當，故亦不予諭知緩刑。是被告上訴並無理由，惟本件檢察官上訴有理由，已如前述，故應予撤銷改判。
五、審酌被告明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，竟仍著手販賣以圖牟取不法利益，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，實有不該，並參酌其素行、教育程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、販賣數量等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、沒收扣案毒品（驗餘淨重6.0315公克）係違禁物，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，而鑑驗耗盡之微量甲基安非他命業已滅失，不再為沒收銷燬之諭知；包覆上揭毒品之包裝袋，留有本件毒品之殘渣，難以完全析離，應與毒品一併沒收銷燬。另查扣行動電話，為被告所有並為實行本件毒品交易事宜所用等情，已據其供陳在卷（參原審卷第52頁），應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。
七、被告經合法傳喚，有本院送達證書在卷可稽，其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國106年11月21日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國106年11月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第6項、第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。