裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第469號刑事判決
裁判日期：民國106年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第469號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告王建智選任辯護人游朝義律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第13490號），本院判決如下：
主文王建智販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年肆月。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重陸點零參壹伍公克）沒收銷燬、ASUS廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、王建智因缺錢花用，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，於民國106年4月29日17時前之密接時日，以所持用之ASUS廠牌行動電話（門號0000000000號，下稱本件行動電話）連結網際網路，以寓有交易毒品種類、區域等暗示之「糖飯衣褲-新北」暱稱（其中所載之「糖」即指甲基安非他命），加入不特定多數人可共同見聞之UT聊天室，並在聊天室內留下通訊軟體LINE之「yun000000」帳號（暱稱為「黎紫妍」）等聯繫方式，藉以伺機販賣甲基安非他命。新北市政府警察局永和分局永和派出所警員 林柏辰 於同日17時許，執行網路巡邏時發現前述UT聊天室之暱稱，循其所留之聯繫帳號，以「夏雪」之暱稱互為聯繫，進而議定以新臺幣（下同）7,000元之代價，向其購買重約5公克之甲基安非他命，其復要求林柏辰改以通訊軟體LINE之「candyshop2
017」帳號（暱稱為「糖果專賣店」）聯繫，雙方進而約定於同日20時30分許，在新北市○○區○○路與永貞路附近之「85度C咖啡店」進行交易。嗣王建智攜帶甲基安非他命1包（淨重6.0343公克，驗餘淨重6.0315公克，下稱本件毒品）前來與林柏辰會晤，當場為警查獲而不遂，並扣得本件毒品，迄同年6月2日為警借提時，再同意交付警方查扣本件行動電話，始由警查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（參最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨）。查本件查獲經過係警員林柏辰執行網路巡邏時，發現被告王建智在UT聊天室使用暱稱「糖飯衣褲-新北」等暗示實行毒品交易之訊息，而化名與其聯繫交易本件毒品事宜，其則依約攜帶本件毒品前往交易等情，業經被告供認在卷，並有其與警員林柏辰間通訊軟體LINE對話內容之翻拍照片共14張在卷可稽（參106年度偵字第13490號卷【下稱偵卷】第65至77頁），足徵被告本有販賣本件毒品之意，警員於獲悉後為取得證據，僅係假意與之交易而佯為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，即時加以逮捕、偵辦，是警員前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且具備公共利益維護之必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力。
㈡本判決以下援引之被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬
傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時，皆知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同條第2項之規定，視為同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，自得為證據。
㈢關於非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之
公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程式，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：㈠訊據被告對於上開販賣本件毒品未遂之事實，於偵查（尤其
是偵查階段經檢察官聲請本院羈押被告時，被告於本院訊問中之供述內容）及本院審理中均坦承不諱，復有警員製作之職務報告1份（參偵卷第25頁）、前述被告與警員間LINE對話內容翻拍照片共14張附卷可證，並有本件毒品及行動電話扣案足憑，而扣案之本件毒品經檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重6.0315公克），亦有臺北榮民總醫院106年6月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書影本1份（參偵卷第141頁）在卷可佐，足認被告具任意性且不利於己之自白，與上揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（參最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨）。查警員係被告透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，對照被告於審理中自承係因缺錢才進行本件毒品交易等詞（參本院卷第46頁），其確有從中獲利之營利意圖，至為灼然而堪認定。
㈢綜上所述，被告基於營利之意思而為本件販賣毒品未遂犯行，事證已臻明確，自應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品。又被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶本件毒品前往交付，即已著手實施本件毒品交易之行為，惟因佯裝進行本件毒品交易之警員，本無實際買受之真意，係為辦案以求一舉破獲，客觀上不能真正完成買賣毒品之行為，被告應僅論以販賣第二級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，其已著手於販賣本件毒品犯罪之實行而不遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。另被告販賣本件毒品前之持有低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈡次查被告於偵查及本院審理時皆坦承有本件販賣毒品未遂犯
行，足認其所為符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應予減輕其刑。
㈢考量同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節
未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本件販賣毒品未遂犯行，交易數量及預期獲取利益均非鉅，且販賣對象僅有單一，亦僅止於未遂階段，對社會造成之危害尚無從與販賣大量毒品之大盤、中盤相提並論，縱對其科以販賣本件毒品罪刑之最低刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，故依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並與前開減輕事由（未遂、偵審自白）依法遞減之。
㈣審酌被告明知本件毒品戕害人體身心健康甚鉅，竟仍著手販
賣以圖牟取不法利益，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，實有不該，並參酌其素行（參卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表所載）、教育程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、所欲販賣本件毒品之數量、未實際獲取價金，以及犯後坦承犯行，已見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資處罰。至於被告之辯護人雖請求給予被告緩刑之宣告，被告亦表明願接受緩刑之義務勞務負擔等情，然審酌被告本件販賣毒品未遂犯行，係於網路上與不特定對象聯繫伺機販賣，此種販毒行為助長毒害流通，甚不足取，又其實行本件販賣毒品未遂犯行以外，另為警查獲持有為數非少之毒品而涉及刑案（同參前述臺灣高等法院被告前案紀錄表所載），現仍為犯罪偵查機關偵查中，顯見其另涉及其他持有、施用或販賣毒品之行為，且依其犯罪情節及生活狀況，在在難認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其實際接受刑罰執行以收警惕、制裁效果之必要，爰不予諭知緩刑。
㈣沒收（含銷燬）：
⒈查被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104年12月17
日修正，並自105年7月1日起施行。而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法。又刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限；中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年
7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法第11條、刑法施行法第10條之3第1項、第2項分別定有明文，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用本法；至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則，合先敘明。另毒品危害防制條例關於沒收之條文亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日起施行，修正後該條例第18條規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬（第1項）。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之（第2項）」，第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，故查獲之第二級毒品及供販賣第二級毒品犯罪所用之物，依上述「特別法優於普通法」之原則，自應優先於修正後刑法第38條第1項、第2項規定而適用。
⒉扣案之本件毒品（驗餘淨重6.0315公克）係違禁物，應依修
正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬（鑑驗耗盡之微量甲基安非他命，不再贅為沒收銷燬之諭知），而本件毒品之包裝袋1個，因作盛裝包覆之用，其上留有本件毒品之殘渣，難以完全析離亦無浪費訴訟資源加以析離之必要，應整體視之為本件毒品而一併沒收銷燬。另查扣之本件行動電話，為被告所有並為實行本件毒品交易事宜所用等情，已據其供陳在卷（參本院卷第52頁），應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官黃明絹到庭執行公訴。
中華民國106年7月27日
刑事第十八庭審判長法官
法官法官上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官中華民國106年7月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。