裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第1588號判決
裁判日期：民國92年05月01日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一五八八號
原告甲○○訴訟代理人戊○○被告經濟部 智慧 財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人己○○
參加人乙○○○○○○代表人丙○○會長）訴訟代理人丁○○右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十一年三月四日經訴字第○九一○六一○三八二○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人於民國六十四年十一月十四日以「中國童子軍標章（墨色）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十七條第九十一類之徽章、證章、警示標記商品，向被告前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第九三二○三號商標（下稱系爭商標），專用期間並於八十六年十一月一日獲准延展註冊至九十六年十月三十一日，指定使用於胸章、帽徽、紀念章。嗣原告以該註冊商標有違延展註冊時商標法第三十七條第一項第一款、第三款及第八款之規定，對之申請評定，經被告審查為申請不成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對系爭商標應為評定成立之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標有否商標圖樣相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章或外國國旗；相同或近似於紅十字章或其他國內或國際著名組織名稱、徽記、徽章、標章；相同或近似於同一商品習慣上通用標章者，而構成商標法第三十七條第一款、第三款、第八款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈按相同或近似於中華民國國旗、國徽、軍徽、印信、勳章或外國國旗者；相同
或近似於紅十字或其他國內或國際著名組織名稱、徽記、徽章、標章者；相同或近似於同一商品習慣上通用標章者，不得申請註冊。申請商標專用權延展註冊者，不予核准，商標法第三十七條第一項第一款、第八款、第五十二條、第二十五條第二項第一款及商標法施行細則第四十條第二款、第三十八條第二項後段、第三十九條第一項定有明文。商標在外觀、讀音或觀念上，有一足以產生混同誤認之虞者，即屬近似商標，行政法院著有判例。又系爭商標之專用期間經延展自八十六年十一月一日至九十六年十月三十日，依商標專用權更新主義，本件商標評定案應適用八十二年十二月二十二日修正公布之商標法；原告並依商標法施行細則第三十八條第二項後段、第三十九條第一項主張法條變更及追加為商標法第三十七條第一項第一、三及八款。
⒉就系爭商標違反商標法第三十七條第一項第一款而言，按為維護國家尊嚴，自
不得准許中華民國國徽作為商標使用、流傳於市場，而損及國家及尊嚴，乃首揭法條之立法意旨，惟系爭商標之中央部分為類似中華民國國徽，更與國民黨黨徽相同，無可置否，此亦有中國童子軍九十年四月五日第三十八卷第三期期刊可稽。乙○○○○○○為民間團體，並非政府機構，縱乙○○○○○○前修改章程，將其組織之會長改由總統擔任，此亦不得視為該組織即為一政府機構，而可專用代表中華民國之標記。又前揭法條所列舉之國旗、國徽、軍徽等標記，分別代表中華民國及其軍方，有其特殊涵義，非相關政府機關不得以之作為商標使用，亦非商標法得賦予商標權之標的，然原處分卻以無損害我國政府、國軍之尊嚴為由，例外允許民間團體專用此商標，無非係於前揭法條構成要件外另設一但書，此時，商標法第三十七條第一項第一款豈非成為：「相同或近似於中華民國國旗、國徽、軍徽、印信、勳章或外國國旗者不得申請註冊，但無損害我國政府、國軍之尊嚴者，不在此限。」行政機關於適用法律時增加法律構成要件，無異係行政機關逾越立法權限而加負擔於人民，並有違依法行政及行政機關解釋法令不得逾越立法意旨之原則，況系爭商標是否損害我國政府、國軍之尊嚴，仍須視系爭商標之使用情形而定，然被告因申請人為乙○○○○○○當然視為系爭商標不會損害我國政府、國軍之尊嚴，此推論顯然不當。
⒊查舉凡世界各國童軍組織之徽章係以劍花為主加以變化，於左、右兩側附加星
星符號，下方以彩帶左右摺疊之方式附加國名，或其他童軍組織名稱所成，例如：阿根廷、巴西、義大利、日本、韓國、瓜地馬拉、希臘、多明尼加、厄瓜多、葡萄牙、泰國、墨西哥、尼加拉瓜、蘇丹、尚比亞等國之童軍組織徽章，而系爭商標與世界各國童軍組織徽章相較，除系爭商標劍圖中央為類似中華民國國徽，下方附加之文字為「智、仁、勇」，整體設計意匠完全相同，實已構成外觀近似，又該系列標章亦已成為國際童軍組織之通用標章，我國亦應加以尊重，實無准許個人或團體專用之理，始符前揭法條之立法意旨。
⒋就商標法第三十七條第一項第八款而言，系爭商標極度近似於國際間童軍組織
之通用標章，我國亦加以尊重，實無准許個人或團體專用之理，此部分原告已提出國際童軍徽章圖樣，並非被告所言未檢附任何證據。
㈡被告主張之理由：
⒈商標圖樣相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章
或外國國旗者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第一款所明定，其立法意旨係因該等內容象徵國家或國家之精神，為確保我國政府、國軍之尊嚴及勳章之榮譽，自不宜使其附著於商品流傳市面，以免產生混淆誤認。查舉凡世界各國童軍組織之徽章皆係以一朵三瓣的百合花圖形為基礎，每一個國家再加上該國之識別標誌而成為代表該國童子軍對外之識別標識，系爭商標既係由我國之乙○○○○○○所申請，而商標圖樣中之青天白日之國徽，即係代表我國之識別標識，藉以延續童子軍之精神象徵並與他國童軍組織相區別，當無損害我國政府、國軍之尊嚴等情事，造成消費者產生混淆誤認，自無前揭條款規定之適用。
⒉商標圖樣相同或近似於紅十字章或其他國內或國際著名組織名稱、徽記、徽章
、標章者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第三款所明定，其目的在對於國際組織標章之尊重，亦在避免消費大眾誤認之虞。按依前述，世界各國童軍組織之徽章本係以其精神象徵為基礎而加以變化，整體外觀無論何國皆屬近似，我國童軍徽章亦是如此，當不致有使消費者產生混淆誤認之虞，自無前揭法條規定之適用。
⒊商標圖樣相同或近似於同一商品習慣上通用之標章者，不得申請註冊，固為商
標法第三十七條第一項第八款所明定。查原告並未檢送任何證據資料足資證明系爭商標圖樣已為同一商品習慣上通用之標章，僅憑空言主張系爭商標圖樣與國際童軍組織之通用標章構成近似，尚不足採。
㈢參加人主張之理由：
參加人是依照世界童子軍總會的標誌來設計代表中華民國童子軍的標誌，所以才加上國徽。加上國徽的意義是對外代表中華民國。
理由
甲、程序方面：原告起訴時，被告代表人為 陳明邦 ，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
乙、實體方面：
一、參加人於六十四年十一月十四日以「中國童子軍標章（墨色）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十七條第九十一類之徽章、證章、警示標記商品，申請註冊，經審查准列為註冊第九三二○三號商標，專用期間並於八十六年十一月一日獲准延展註冊至九十六年十月三十一日，指定使用於胸章、帽徽、紀念章。嗣原告以該註冊商標有違延展註冊時商標法第三十七條第一項第一款、第三款及第八款之規定，對之申請評定，經被告審查為申請不成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有原告評定申請書、被告九十年十一月七日（九○）智商○九○○字第九○○○九○七一二號發文之中台評字第九○○○四八號商標評定書及經濟部九十一年三月四日經訴字第○九一○六一○三八二○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為系爭商標有否商標圖樣相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章或外國國旗；相同或近似於紅十字章或其他國內或國際著名組織名稱、徽記、徽章、標章；相同或近似於同一商品習慣上通用標章者，而構成延展註冊時商標法第三十七條第一項第一款、第三款、第八款之違反？
二、註冊已滿十年之商標，違反第二十五條第二項第一款規定者，利害關係人或商標審查員得申請或提請評定其註冊為無效，為商標法第五十二條第三項所明定；又商標法第二十五條第二項第一款規定，商標專用期間申請延展註冊，有第三十七條第一項第一款至第八款情形之一者，不予核准，而商標專用期間屆滿後之延展註冊，其性質屬於更新註冊，因此對延展註冊之商標主張其有違背規定之情形者，應以延展註冊時適用之法律為準。查系爭商標係於六十六年十月一日取得註冊，迄原告八十九年十二月三十日申請評定時註冊已滿十年，又本件係於八十六年十一月一日再次獲准延展註冊，故本件商標之評定，應適用延展註冊時，即八十二年十二月二十二日修正公布之商標法，合先敘明。
三、按商標圖樣「相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章或外國國旗者」、「相同或近似於紅十字章或其他國內或國際著名組織名稱、徽記、徽章、標章者」、「相同或近似於同一商品習慣上通用標章者」，不得申請註冊，分別為系爭商標延展註冊時商標法第三十七條第一項第一、三、八款所明定。而商標法第三十七條第一項第一款商標圖樣不得相同或近似於中華民國國徽者，係以為維護國家尊嚴，而不准中華民國國徽作為商標使用、流傳於市場，而有損國家尊嚴。但查系爭商標圖樣係由一朵三瓣的百合花圖形，其中置有青天白日，並於左右兩側花瓣附加星星符號，下方則有「智仁勇」中文字樣，並以半圓扣環懸有飾帶組合而成，系爭商標圖樣中雖有青天白日之國徽，而依原告所提各國童軍徽顯示，多數國家之童軍徽均係以一朵三瓣的百合花圖形，再加以各國不同之識別標誌而成為代表該國童子軍對外之識別標識，又參加人自一九三七年加入世界童子軍運動組織為會員，在中華民國以世界童子軍運動組織代表人身分，代表世界童子軍運動組織以乙○○○○○○名義提出世界徽之註冊及保護，有參加人所提世界童子軍組織證書及中譯本可憑。系爭商標之青天白日圖樣既係代表我國之「乙○○○○○○」所申請，該青天白日之國徽目的為代表我國參加世界組織之識別標識，藉以延續童子軍之精神象徵並與他國童軍組織相區別，尚無損害我國國家、政府之尊嚴等情形，因此依上開之立法意旨觀之，系爭商標圖樣雖置有青天白日圖樣，應仍無商標法第三十七條第一項第一款之適用。
四、原告雖主張前揭法條所列舉之國旗、國徽、軍徽等標記，分別代表中華民國及其軍方，有其特殊涵義，非相關政府機關不得以之作為商標使用，亦非商標法得賦予商標權之標的，被告卻以無損害我國政府、國軍之尊嚴為由，例外允許民間團體專用此商標，無非係於前揭法條構成要件外另設一但書，被告於適用法律時增加法律構成要件，無異係行政機關逾越立法權限而加負擔於人民，並有違依法行政及行政機關解釋法令不得逾越立法意旨之原則云云。經查，參加人固為一民間團體，但依前述，參加人既係自一九三七年起加入世界童子軍運動組織為會員，在中華民國以世界童子軍運動組織代表人身份，代表世界童子軍運動組織以乙○○○○○○名義提出世界徽之註冊及保護，上開青天白日表徵具有代表我國參加世界組織之意義，其既無違商標法第三十七條第一項第一款之立法本旨，該款之適用於此應作限縮解釋，亦即參加人代表我國參加世界童子軍運動組織為會員，其以乙○○○○○○名義提出商標註冊之商標圖樣具有國徽表徵之青天白日正足為代表我國為該組織會員之象徵，應無商標法第三十七條第一項第一款之適用，原告主張參加人為民間團體，被告例外允許參加人於商標圖樣使用國徽係逾越立法權限而加負擔於人民，並有違依法行政及行政機關解釋法令不得逾越立法意旨之原則部分，非為可採。
五、又參加人已取得世界童子軍運動組織證明係在中華民國以世界童子軍運動組織代表人身分，代表世界童子軍運動組織以乙○○○○○○名義提出世界徽之註冊及保護，並授權參加人自由選擇最適當的方式以求得世界徽最大的保護，有參加人所提世界童子軍組織證書及中譯本足據。而該世界徽主要即係一朵三瓣的百合花圖形為基礎，並於左右兩側花瓣附加星星符號，中間置有劍型之圖樣。再按商標法第三十七條第一項第三款規定商標圖樣相同或近似於紅十字章或其他國內或國際著名組織名稱、徽記、徽章、標章者，不得申請註冊，其目的既在對於國內或國際組織標章之尊重，亦在避免消費大眾誤認之虞。而系爭商標圖樣既係本於世界徽基本圖樣變化而來，世界各國童軍組織之徽章以世界徽精神象徵為基礎而加以變化者，其整體外觀在各國均屬近似自屬當然，此由參加人所提國際童軍徽多數近似者相符可以證明，亦符合上開世界童子軍組織證書所載授權參加人自由選擇最適當的方式以求得世界徽最大的保護之目的，參加人既已取得世界童子軍運動組織證明係在中華民國以世界童子軍運動組織代表人身分，代表世界童子軍運動組織以乙○○○○○○名義提出世界徽之註冊及保護，並授權參加人自由選擇最適當的方式以求得世界徽最大的保護，則參加人以其名義提出系爭商標之申請，自不致有使消費者產生混淆誤認之虞，亦無損於世界童子軍運動組織證該國際組織之權益，而無商標法第三十七條第一項第三款規定之違反。
六、至原告主張系爭商標違反商標法第三十七條第一項第八款部分，按所謂「習慣上所通用之標章」，必須相同或近似之標章，在事實上已為製造或經銷同一商品者反覆使用並為社會觀念所公認者始足當之（最高行政法院六十九年度判字第五七四號判決參照）。本件系爭商標圖樣雖近似於世界各國童軍組織之徽章標誌，然並無證據證明系爭商標圖樣於申請註冊前已為徽章、證章等商品之業者多年反覆使用而為社會觀念所公認上通用之標章，原告雖提出國際童軍徽章圖樣，亦不能證明系爭商標圖樣於申請註冊前已為徽章、證章等商品之業者多年反覆使用而為社會觀念所公認上通用之標章，原告此部分之主張，亦非有據。
七、基上所述，被告就原告關於主張商標法第三十七條第一項第一款、第三款、第八款規定為評定申請不成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告對系爭案應為評定申請成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年五月一日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年五月二日
書記官王英傑