最高行政法院89年度判字第592號判決

裁判字號：最高行政法院89年判字第592號判決

裁判日期：民國89年03月03日

裁判案由：考試

行政法院判決八十九年度判字第五九二號
原告甲○○被告考選部右當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國八十八年一月十八日（八八）考台訴決字第○○六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於民國八十七年八月間，檢具有關費件，報考八十七年特種考試法務部調查局調查人員考試法律實務組考試。經被告審查結果，以原告尚未服兵役，與該項考試規則之規定不合，予以退件。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂循序提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、本函乃行政處分：行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符，釋字第四二三號著有明文。而本件所及之八十七年選自第○九九二○號函，直接影響原告之應考試權利，應認為係「行政處分」。且依三十四年院字第二八一○號解釋認：「依考試法舉行之考試，對於應考資格、體格檢驗或檢覈，經決定不及格者，自屬行政處分。」被告對原告所為之不符考試資格處分自屬行政處分。二、原告之考試權及平等權受侵害：依中華民國憲法規定：「人民有應考試服公職之權利。」被告不准原告報考，侵害原告依憲法所保障的考試權。而「中華民國人民不分男女、宗教、種族、階級、黨派一律平等」，憲法第七條定有明文。依通說認為，此五項乃例示規定，國家不得基於其他理由，而加以不合理的歧。今被告以役男、非役男為區分標準，而就役男加以歧，不准役男報考，理由何在﹖顯不合理。原告之平等權嚴重受侵害。三、行政處分所依據之法令違法，故行政處分也隨之違法：㈠就形式而言，原處分不准原告報考係依據「特種考試法務部調查局調查人員考試規則」第三條第二項規定「本考試之男性應考人須服畢兵役或現正服役中，法定役期尚未屆滿者」，該條規定違反「法律保留原則」：⒈「以上（憲法）各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」憲法第二十三條定有明文。而依中央法規標準法第五條規定：「左列事項應以法律定之．．．二、關於人民之權利義務者。．．．」通說認為此乃法律保留原則的依據。且法律保留原則亦經多號大法官解釋所確認為行政法上之原則。所謂法律保留原則係指凡限制人民權利之事項，應以「法律」定之；若不以法律定之，至少也要以經明確授權的授權命令定之（釋字三一三號參照）。所謂「授權明確性」係指法律授權行政機關限制人民權利者，該法律授權之目的、範圍、內容必須具體明確（釋字三六七、三八○、三九四、四○二、四五六號解釋參照）。而所謂「授權之目的、範圍、內容必須具體明確」應就該項法律整體所表現之關連意義為判斷，而非拘泥於特定法條文字（釋字第三九四號參照）。⒉而原處分及一再訴願決定所依據之「特種考試法務部調查局調查人員考試規則」第三條第二項規定「本考試之男性應考人須服畢兵役或現正服役中，法定役期尚未屆滿者」限制役男之考試權，應有「法律保留原則」的適用，只有在以「法律」定之或經「明確授權之行政命令」定之始為合法。而該考試規則並非法律，自不待言。⒊而該考試規則也未經明確授權。蓋，首先遍尋公務人員考試法及公務人員考試法施行細則並無任何條文直接授權得就役男之考試權限制之。其次，「特種考試法務部調查局調查人員考試規則」係依「公務人員考試法施行細則」第四條之規定訂定，而「公務人員考試法施行細則」係依「公務人員考試法」第二十四條之授權制定之。而前開「公務人員考試法第二十四條」及「公務人員考試法施行細則第四條」之授權皆係「空白授權」，有違授權明確性。雖授權之目的、範圍、內容之具體明確與否應就該項法律整體所表現之關連意義為判斷，而非拘泥於特定法條文字（釋字三九四號參照），綜觀整個公務人員考試法，關於考試資格之規定，依該法第十五條、第十六條、第十七條、第十八條及第十九條之規定整體觀之，也看不出公務人員考試法有就「限制役男報考」之任何授權意圖。而第十九條規定更是看不出任何授權之目的、範圍、內容，乃典型的「空白授權條款」，違反授權明確性，昭然若揭，不得以此為授權依據，自不待言。㈡就實質而言，原處分及一再訴願決定所依據之系爭條款，也違反比例原則：⒈縱認為系爭條款之規定不違反「法律保留原則」，該條款也違反「比例原則」。蓋憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」通說認為此乃比例原則的憲法依據。對於人民權利之限制，必須符合比例原則。所謂比例原則包含三個下位子原則，即「適當性」、「必要性」及「狹義比例原則（衡平性）。」「適當性」係指「以適當之方法」；「必要性」係指「擇其干預最小者為之」；而「衡平性（狹義比例原則）」係指衡量系爭權利與該行為所助益之社會法益之大小」（釋字四四五號解釋理由書參照）。⒉而原處分及一再訴願決定所依據之該條款並無法通過比例原則的檢證。該條款之目的應在達成「即考即用」之用人政策。姑不論此政策之合憲性，單就以「限制役男考試權」達成「即考即用」之目的言，手段目的關係已違反比例原則。蓋雖就「適當性原則」而言，「限制役男考試權」可有效達成「即考即用」政策；然就必要性原則而言，「限制役男之考試權」就達成「即考即用」政策並非最小干預手段，因為以其他方式也可解決這個問題，如：只要在報名時詢問是否可在錄取後馬上受訓報到，若不行，何時可報到，然後再增額以「後補」的方式錄取即可，並不須一開始就限制役男之考試權。⒊縱上所述，該條款違反比例原則。四、結論：原處分、訴願決定及再訴願決定實為違法、違憲，應予撤銷。為此敬請貴院鑑核，判決將一再訴願決定及原處分均撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰為貫徹公務人員考試法考用配合之立法精神，考試院訂定發布之特種考試法務部調查局調查人員考試規則第三條第二項規定：「本考試之男性應考人須服畢兵役或現正服役中，法定役期尚未屆滿者。」被告並將之載明於本項考試應考須知中，作為應考人資格審查之依據。復按考試院為國家最高考試機關，得依法定職權訂定考試規則，如未逾越職權範圍，或侵害人民應考試之權利，即無牴觸憲法之可言，業經司法院釋字第一五五號解釋釋示在案。又中華民國人民在法律上一律平等為憲法第七條所明定，人民依同法第十八條應考試服公職之權，在法律上自亦一律平等。惟此所謂平等，係指實質上之平等而言，若考量舉辦考試之目的，為因應事實上之需要，而有合理之事由，自應容許其為差別待遇，就有關事項，依法酌為適當之限制，要難謂與平等原則有何違背，司法院釋字第二○五號解釋可資參據。是以考試院依據法定職權，考量考試性質及用人機關之特殊需要而訂定應考資格之規範，應考人自應受其拘束。查原告尚未服兵役即報考八十七年特種考試法務部調查局調查人員考試法律實務組考試，經被告審查結果，核與前開考試規則規定不合，予以退件，洵無違誤。據上論結，本件原告之訴為無理由，敬請予以駁回等語。
理由按「公務人員之考試，應依用人機關年度任用需求決定正額錄取人數，依序分發任用。」、「公務人員各種考試之應考資格，除依第十五條至第十八條規定外，其分類、分科之應考資格條件，由考試院定之。」及「公務人員各等級考試正額錄取者，按錄取類、科，接受訓練，訓練期滿成績及格者，發給證書，分發任用。」分別為公務人員考試法第二條第二項前段、第十九條及第二十條第一項前段所明定。又為貫徹前開考用配合之立法精神，考試院訂定發布之特種考試法務部調查局調查人員考試規則第三條第二項規定：「本考試之男性應考人須服畢兵役或現正服役中，法定役期尚未屆滿者。」並經考選部載於八十七年特種考試法務部調查局調查人員考試應考須知中，作為應考人資格審查之依據。復按考試院為國家最高考試機關，得依法定職權訂定考試規則，如未逾越職權範圍，或侵害人民應考試之權利，即無牴觸憲法之可言，業經司法院釋字第一五五號解釋釋示在案。本件原告報考八十七年特種考試法務部調查局調查人員考試法律實務組考試，經考選部審查結果，以原告尚未服兵役，與該項考試規則之規定不合，予以退件。原告不服，循序提起行政訴訟，而為如前揭事實欄所載之主張。惟查考試院為國家最高考試機關，得依職權訂定考試規則，已如前述。其為配合首揭法條考用配合之立法精神，訂定發布之特種考試法務部調查局調查人員考試規則第三條第二項規定：「本考試之男性應考人須服畢兵役或現正服役中，法定役期尚未屆滿者。」被告並將之載明於本項考試應考須知中，作為應考人資格審查之依據。該項考試規則，並未逾越考試院職權範圍；又該項考試規則第三條第二項之規定，係為配合考用合一之需要及用人機關之人才需求，即考即用之目的，所設之限制，並未全面限制人民應考試之權利，揆諸前揭司法院釋字第一五五號解釋意旨，尚難謂為有牴觸憲法情事，是原告主張該條項之規定，有違反法律保留原則及比例原則云云，並無可取。次按中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等固為憲法第七條所明定，人民依同法第十八條應考試服公職之權，在法律上自亦應一律平等。惟此所謂平等，係指實質上之平等而言，其為因應事實上之需要，及舉辦考試之目的，就有關事項，依法酌為適當之限制，要難謂與上述平等原則有何違背，亦經司法院釋字第二○五號解釋在案。是以考試院依據法律授權，考量考試性質及用人機關之特殊需要而訂定應考資格之規範，應考人自應受其拘束，難謂有違平等原則。綜上所述，本件原告尚未服兵役報考八十七年特種考試法務部調查局調查人員考試法律實務組考試，經被告審查結果，核與前開考試規則規定不合，予以退件，洵無違誤。一再訴願決定遞予維持，俱無不合。原告起訴意旨，仍執前詞，資為指摘，經核非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十九年三月三日
行政法院第五庭
審判長評事 廖政雄
評事 趙永康 評事 沈水元 評事 林清祥 評事 姜仁脩 右正本證明與原本無異
法院書記官陳佩玲中華民國八十九年三月三日