裁判字號：最高法院95年台上字第1757號刑事判決
裁判日期：民國95年04月06日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一七五七號
上訴人甲○○選任辯護人 周威良 律師
董子祺 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月三十日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第三六五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二四五四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○原於台北縣三重市公所（下稱三重市公所）祕書室擔任課員，民國八十一年六月初，由市長陳○峻調任兼辦總務，負責採購，至八十年間調任市長機要祕書工作，係依據法令從事公務之人員。八十三年間，伊甸環境事業股份有限公司（下稱伊甸公司）負責人黃○文（由第一審通緝）透過朋友蘇○哲之介紹認識上訴人，乃向上訴人表示有意願承作三重市公所工程，上訴人答應有機會會提供該公所工程之訊息予黃○文。於八十三年十一月間，三重市公所所有之公共造產中興游泳池因年久失修，不堪使用，負責管理之民政課於八十三年十一月七日簽文請總務林○鑫（已判決無罪確定）辦理「中興游泳池整修工程」委外設計、監造案之招標作業，經市長陳○峻批核同意，並指示上訴人負責找設計、監造廠商參與招標比價。黃○文因上訴人報告投標之機會，標得該項游泳池整修工程之委外設計、監造作業，為答謝上訴人幫忙，於八十四年一月二十日責由伊甸公司會計劉○慧至中央信託局世貿分局（即松山分局）購買八枚加拿大一九九四年、二分之一盎斯楓葉金幣，每一枚價值新台幣（下同）五千五百零五元，黃○文將其中二枚金幣（合計一萬一千零十元）分裝於信封袋內，持至三重市公所，當面親交與上訴人收受。嗣於八十八年十一月六日經檢察官指揮法務部調查局台北縣調查站（下稱調查站）搜索查扣等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人以依據法令從事公務之人員，對於職務（上之）行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑參年陸月，褫奪公權參年），固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，所謂證據，舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法。原判決既認上訴人犯對於職務上之行為收受賄賂罪，則對收受賄賂罪之構成要件，亦即行為人之行求賄賂意思及賄賂與職務行為有對價關係等相關事項，應於理由中詳為審認記載。乃原判決僅略指共同被告黃○文因上訴人提供訊息，使其標得上開「中興游泳池整修工程」委外設計、監造作業，為答謝上訴人，遂委其秘書劉○慧購得上述加拿大楓葉金幣，將其中二枚親自送至三重市公所交付與上訴人收受（見原判決第六頁理由四）；然對於事實欄載稱上開委外設計、監造案之招標作業，係由已判決無罪確定之林○鑫辦理，經時任市長之陳○峻批核同意，乃指示上訴人負責招商參與招標比價之職務行為，及黃○文是否基於行賄意思而交付上開金幣、何以會有行賄之意思，卻全然未於理由中說明，自有理由不備之違法。（二）所謂公務員職務上之行為，係指在其職權範圍內所應執行或得執行，而不違背其職責義務者而言，如公務員就其職務上應為之事項，故意消極的不作為或積極的以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為。原判決認定上訴人係犯對於職務上之行為收受賄賂罪，然於理由欄內，則引用共同被告黃○文所供「……，在八十三年底甲○○打電話告訴本人，……，本人接著就去三重市公所見甲○○，得知三重市公所要發包＜中興游泳池整修工程＞，……，甲○○告知本人可承作委外設計、監造部分，並要本人找二家廠商陪標比價，然後連同本人之伊甸公司共三家公司估價單送至三重市公所參加比價，而本人之伊甸公司即會三重市公所經比價得標負責＜中興游泳池整修工程＞之委外設計、監造案」（見原判決第二頁第二三至三○行）等語，資為說明。如若所述無訛，則上訴人既負有招商（設計、監造廠商）參與招標比價之職務，卻指使黃○文自行找廠商陪標比價，以遂其指定由黃○文承做上開工程之意，似已違反比價之相關規定，能否謂非係對於職務上不應為之事項故意積極為之，而屬違背職務之行為，即堪研求。乃原判決竟又說明其上開犯行，係對於職務上之行為收受賄賂，併有判決理由矛盾之違誤。（三）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法本旨係以被告以外之人（包括共同被告、共犯、被害人等）於審判（指廣義之審判，包括準備程序與言詞辯論程序）外之言詞或書面陳述，因當事人無從直接對於原供述者為反對之詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人之人格，尋求證言之憑信性，違背直接審理之原則，故為求實體之發見並保障人權，除具有必要性及信用性之情況保障，仍許為證據，法律予以特別規定，例如同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條、兒童及少年性交易防制條例第十條第二項、家庭暴力防治法第二十八條第二項、組織犯罪防制條例第十二條等規定者外，認該傳聞證據不具證據能力。本件原判決以共同被告黃○文在調查站之供述作為認定上訴人犯罪之主要證據，然上開供述是否屬傳聞證據？原判決並未說明該供述筆錄是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之要件，遽採為判決之基礎，自難謂無判決理由不備之違誤。以上或上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因起訴意旨認與發回部分有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年四月六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月十一日
Ａ