裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年家上字第8號民事判決
裁判日期：民國110年05月31日
裁判案由：分割遺產
臺灣高等法院臺南分院民事判決110年度家上字第8號上訴人 林美足 被上訴人 林美粉
徐林金蘭 林雪月 林昭明 林昭元 上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國109年12月9日臺灣臺南地方法院109年度家繼訴字第56號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院。
事實及理由
一、上訴人對被上訴人提起分割遺產訴訟，主張兩造均為被繼承人 林萬福 、 林梁錦治 之子女，林萬福及林梁錦治已分別於民國102年5月9日、107年7月31日死亡，林萬福遺有附表一所示之遺產，林梁錦治遺有附表二所示之遺產，該等遺產並無因物之使用目的不能分割之情形，兩造亦無不分割之協議；又兩造尚未就上開附表一編號3、附表二編號1之不動產辦理遺產繼承登記，爰請求兩造就附表一編號3、附表二編號1之遺產辦理繼承登記，並按附表一、二之分割方法分割等語。
二、原審以被繼承人林萬福所遺附表一編號3之土地，及被繼承人林梁錦治所遺附表二編號1之土地，未經繼承人向地政機關辦理繼承登記，上訴人訴請由兩造（即繼承人）辦理繼承登記，及上開不動產未經繼承登記不得處分，就其餘遺產請求分割，顯無理由，故未經辯論，逕駁回原告之訴。上訴人提起上訴，主張：原審未闡明應先辦理繼承登記始得請求分割遺產之見解，未予上訴人陳述意見及補正之機會，且未辦理繼承登記此一瑕疵，並非無法補正，原審法院未通知補正、未經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人之請求，顯已違反闡明義務，爰請求廢棄原判決，發回原法院更為裁判，以維當事人之審級利益等語。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第45
3條定有明文。又原告之訴倘有欠缺要件，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項但書亦有明文。再依民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上或法律上之陳述，聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所為聲明或陳述有不明或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長之闡明權同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年度台上字第12號判例意旨參照）。經查：
㈠上訴人請求分割之遺產如附表一、二所示，其中僅附表一編號3、附表二編號1為尚未辦理繼承登記之不動產。
㈡按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行
為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。又繼承人請求分割公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之（最高法院88年度台上字第1053號判決要旨參照）。次按土地繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之。繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。土地法第73條第1項後段、土地登記規則第120條第1項固有明文，然：
⑴上開繼承登記之辦理，得否與訴請分割遺產併同請求法院
判決？倘認上訴人不能併同請求法院判決，法院亦宜闡明命上訴人補充或敘明此部分法律上之陳述，或為其他必要之聲明及陳述。
⑵倘認上開不動產之繼承登記屬訴請分割遺產之起訴要件，
性質上此係可補正之事項，依家事事件法第51條、民事訴訟法第249條第1項但書之規定，審判長應定期先命補正；且據上訴人彙整提出之相關實務裁判（本院卷第44-48頁），現行各法院家事庭亦多先以裁定命當事人補正提出遺產之不動產辦理繼承登記之證明文件，如逾期未補正，始駁回訴訟。
⑶本件上訴人起訴請求分割遺產等事件，經調解不成立，送
分訴訟案件，原審法院於109年12月7日收案後，僅自行查詢當事人之個人戶籍資料，及於地政資訊網際網路服務查詢系統查詢所有權人資料（原審卷第9-25頁），未將上開資料提示命當事人表示意見、未命上訴人補正，亦未闡明命上訴人補充或敘明此部分法律上之陳述，或為其他必要之聲明及陳述，即於同月9日逕以顯無理由駁回上訴人之訴訟，違背闡明義務，亦違背民事訴訟法第249條第1項但書之審判長先命補正之義務，依前開說明，原審訴訟程序顯有重大瑕疵。
四、綜上所述，原判決訴訟程序既有重大瑕疪，另經通知兩造表示意見，上訴人及被上訴人林昭元並表示原審法院未經言詞辯論、未調查事證，請求發回原法院重行審理（本院卷第43頁、第105頁），兩造自無法合意由本院自為實體裁判。為維持審級制度及當事人權益，有發回原法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，判決如主文所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。中華民國110年5月31日
家事法庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官蔡孟珊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國110年5月31日
書記官鄭信邦【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。