裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年抗字第153號刑事裁定
裁判日期：民國110年05月31日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定110年度抗字第153號抗告人即再審聲請人 陳俊宏 代理人 吳宏輝 律師上列抗告人因聲請再審案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國110年1月29日駁回聲請再審之裁定（110年度聲再字第1號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，對於原審法院108年度侵訴字第23號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，聲請意旨略以：
㈠原確定判決認定抗告人有罪之主要證據，為告訴人即被害人
甲女之母自抗告人蘋果手機上轉錄下之電子資料，抗告人對於檔案三是否與檔案四、五為同一次性交行為所拍攝有爭執。而本案之電子資料，並非最初原始之錄影檔案，無法直接從檔案資料得知拍攝時間，應可對抗告人所有已扣案之三星手機、被害人之蘋果手機儲存資料進行調查，確認本案電子訊號影片檔案實際拍攝時間。雖抗告人扣案之三星手機已無影片資料儲存，然目前科學技術可能還原已刪除之資料，原確定判決未注意並調查此項證據，有漏未斟酌之重要證據。㈡依原確定判決筆錄可知，抗告人的之意思是只有使用自己之
三星手機與被害人之蘋果手機（即原確定判決附表一編號2、3所示扣案物）進行拍攝，並未承認有使用自己之蘋果手機（即原確定判決附表一編號3所示未扣案手機）拍攝。原確定判決卻提及抗告人以自己之三星手機、蘋果手機、被害人之蘋果手機拍攝，其認定之事實為錯誤。
㈢原確定判決認定抗告人違反被害人之意願，拍攝與被害人性
交之電子訊號，然抗告人係使用雙方之手機拍攝，並將拍攝之影片傳給對方。如被害人未同意拍攝，並無理由將手機交給抗告人，還將檔案傳給抗告人。原確定判決未調查雙方手機內部有無相互傳送影片檔案之通聯記錄，該等紀錄縱使刪除亦可能透過科學技術還原，亦屬未經注意之證據。㈣抗告人拍攝之性交行為次數、是否經過被害人同意等事實，
對於判斷抗告人所犯罪名及刑責有重大關聯，請法院調取被害人之蘋果手機、抗告人之三星手機，送鑑識單位，確認原確定判決之檔案三拍攝時間，以及被害人是否有讓抗告人使用自己手機拍攝影片，並傳送至抗告人之手機。
二、原裁定略以：㈠抗告人前因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經原審
法院以108年度侵訴字第23號判決應執行有期徒刑8年，抗告人不服提起上訴，經本院109年度抗字第383號裁定以逾上訴期間，認上訴不合法，駁回抗告，抗告人不服，向最高法院提起再抗告，經最高法院109年度抗字第1546號裁定駁回再抗告，有前開各該判決、裁定及臺灣高等法院被告（抗告人）前案紀錄表在卷可稽，是抗告人聲請再審之對象，應為原審法院108年度侵訴字第23號實體確定判決。
㈡原確定判決審理結果，認為抗告人犯拍攝未滿18歲之人為性
交行為電子訊號罪1罪，及以違反本人意願之方式，拍攝未滿18歲之人為性交行為電子訊號罪4罪之犯行，業於判決理由中詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，且對於抗告人否認犯罪所辯各節何以不足採取，以及抗告人所辯足以採信之部分，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明，所為論斷說明，核與卷內訴訟資料悉無不合，是原確定判決本其自由心證對證據予以取捨及判斷，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。
㈢抗告人拍攝之檔案三影片，與檔案四、五影片是否為同一次
性交行為所拍攝乙節，已據原確定判決勘驗上開影片檔案後，詳細比對抗告人之衣著圖案、車縫線、被害人手指包紮之有無等，認定檔案三與檔案四、五並非同一次性交行為所拍攝，而無再將扣案抗告人手機及被害人手機送鑑定之必要。㈣對於抗告人拍攝之檔案二至六影片，是否為未經被害人同意所拍攝乙節：
⒈依檢察事務官偵查中勘驗及原確定判決審理時再次勘驗確認
結果，被害人於原確定判決犯罪事實㈡至㈤所示時間、地點與抗告人為性交行為時，雖知抗告人持行動電話拍攝兩人性交過程，但已明確向抗告人表示「不要拍」等不同意拍攝之意思，且同時有以雙手遮掩臉部或迴避鏡頭以長髮覆蓋臉部等具體表示拒絕拍攝之舉動，並經被害人於原確定判決審理時證述：因為被告曾經說過如果不拍就要把之前的影片上傳，說我是「破麻」，所以我擔心被告把影片上傳網路，才會表示不要拍，或是以手或頭髮遮臉，就是不願意讓他拍，但他好像繼續拍等語。因而認定抗告人無視被害人明確之拒絕言行，持續拍攝兩人性交行為，顯係以違反被害人本人意願之方法，使被害人被拍攝性交行為。⒉原確定判決並就抗告人辯稱：事前已經被害人同意，被害人
是因為害羞不願被拍攝臉部才遮臉等語，不足採信之理由說明：倘抗告人事前即已徵得被害人同意拍攝兩人性交行為，則在拍攝過程中，當被害人突然改變心意表示不願拍攝時，抗告人應對於被害人之反應有所質疑或追問。然依抗告人拍攝之內容，可見被害人除以言語要求聲請人不要拍之外，亦時常迴避鏡頭，以雙手遮掩臉部或以長髮覆蓋臉部，足認其已將不同意抗告人拍攝之意思明白傳達與抗告人知悉，抗告人即應清楚知悉被害人真意即是不願意被拍攝。
⒊依被害人於原確定判決審理時之證述可知，被害人與抗告人
交往期間，偶有交換手機使用之情形；抗告人亦自陳有與被害人交換手機使用，且拍攝性交、猥褻之影片，有以抗告人之手機及被害人之手機拍攝，以被害人手機拍攝之影片，之後有傳到抗告人手機。抗告人於原審依刑事訴訟法第429條之2聽取受判決人意見時表示：我們之前蠻常交換手機使用，我知道被害人手機的解鎖密碼，我們交換手機是一種互相信任之方式，雙方都同意要交換手機等語。可知，抗告人與被害人交往期間，得自由使用被害人之手機。則抗告人縱使以被害人之手機拍攝性交影片，亦無法證明被害人係同意抗告人拍攝後，始將被害人之手機交與抗告人使用。而抗告人與被害人既有交換手機使用之情形，則縱使查有自被害人手機傳送性交影片至抗告人手機之通聯紀錄，亦無法證明係被害人自行傳送與抗告人，而無法作為證明抗告人拍攝之性交影片係經被害人同意之證據。㈤至如原確定判決所載之檔案一至六影片，除係抗告人以其所
有之三星手機、被害人所有之蘋果手機（即原確定判決附表一編號2、3所示扣案手機）拍攝性交影片外，是否亦有以抗告人所有之蘋果手機（即原確定判決附表一編號1所示未扣案手機）拍攝，並不因此使抗告人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名，亦與聲請再審之要件不符。
三、抗告意旨略以：被害人若不同意抗告人拍攝影片，則於使用抗告人之手機時，理應趁此時機將影片刪除，尤其透過通訊軟體傳送之檔案，較有外流他人之風險，被害人既然有機會使用自己與抗告人之手機，更應於此時將兩支手機內部儲存或已上傳於通訊軟體的影片檔案刪除，以防影片檔案外流或被抗告人惡用，若被害人明明有機會刪除影片檔案，卻未有任何刪除動作，則該等影片檔案應難以認定為未經其同意所拍攝，是以調查被害人與抗告人各自之手機內部資料與通聯紀錄，對於判斷抗告人是否有經被害人同意拍攝性交、猥褻影片，有重大關聯性。原裁定逕以調查此部分證據亦無法推翻原確定判決認定之事實為由，駁回抗告人之聲請，應有未合等語。
四、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審」。同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。是以，得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者（即學理上所稱之「新穎性」或「未判斷資料性」）為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；然此所稱之新事實、新證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以或相當可能動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人改為無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者（即學理上所稱之「確實性」或「合理相信性」），始足當之。次按非常上訴係糾正確定判決法律上錯誤之救濟機制，藉以統一法令之適用，並不涉及事實問題，與再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟機制不同，後者必須有合於刑事訴訟法第420條至第422條所定情形之一始得為之。而指摘原確定判決違背法令，除有致生事實認定錯誤之情形，且符合再審規定外，並非得聲請再審之事由，否則無異於賦予再審制度糾正原確定判決法律上錯誤之功能，混淆前述2種不同非常救濟機制之法律設計。再證據之取捨暨其證明力（即證據價值）及事實之認定，事實審法院原有本於確信自由判斷之職權，若係指摘原確定判決有證據取捨不當（包括對於證據能力及證明力之爭執）、採證認事違背經驗、論理或嚴格證明法則，或有應調查之證據未予調查等違背法令事項，因不屬於原確定判決認定事實有無錯誤之範疇，自無從認為已符合聲請再審關於限定於須發現新事證之規定。
五、抗告人聲請再審之理由及抗告意旨，係主張抗告人所拍攝檔案三影片，與檔案四、五影片係同一次性交行為所拍攝，並一再主張抗告人所拍攝檔案二至六之性交行為影片均係經過被害人同意，原確定判決未調查被害人與抗告人各自手機內部資料與通聯紀錄，對於判斷抗告人是否有經被害人同意，具重大關聯性。惟查：
㈠關於抗告人拍攝之檔案一至六所示影片，是否為同一次其與
被害人性交過程中所為不同階段之拍攝部分，業經原確定判決於審理時勘驗在卷，被害人穿著之衣服如下：
⒈檔案一：被害人身穿淺粉紅色之橫條上衣（原審侵訴卷第367頁）。
⒉檔案二：被害人身穿綠白橫條相間之上衣（原審侵訴卷第369頁）。
⒊檔案三：被害人身穿校服、抗告人身穿下緣為黑色無圖騰
之上衣，且被害人雙手手指均無任何包紮（原審侵訴卷第371頁）。
⒋檔案四：被害人身穿校服、右手指白色膠帶包紮、抗告人
身穿下緣為黑色有白色老虎圖騰之上衣（原審侵訴卷第373頁）。
⒌檔案五：被害人身穿校服、右手中指有白色膠帶包紮、抗
告人身穿下緣為黑色有白色老虎圖騰之上衣（原審侵訴卷第375頁）。
⒍檔案六：被害人身穿胸前白色、淺粉紅色圓領上衣（原審侵訴卷376頁）。
則檔案一至六影片，其中檔案三、四、五被害人均身穿校服，而檔案四、五所示內容，被害人與抗告人各自之穿著一致，應足認係同一次性交行為過程中所為不同階段之拍攝，此為抗告人於原確定判決審理時供述在卷，已據原確定判決理由記載明確（原確定判決第5至6頁）。㈡關於再審聲請及抗告意旨爭執之檔案三影片，與檔案四、五
影片是否為同一次性交行為所拍攝乙節，已據原裁定說明：檔案三、四、五影片所見，被害人雖均身著校服，但檔案三影片中被害人雙手手指均無任何包紮，檔案四、五影片中可見被害人右手中指有白色膠帶包紮，檔案三影片中抗告人穿著之上衣下緣可見清楚縫線，縫線上方無任何白色老虎圖騰，但檔案四、五影片中，抗告人穿著之白色上衣接近下緣縫線部位有白色老虎圖騰，已據檢察事務官勘驗無訛，製有勘驗筆錄、影片截圖暨文字說明附卷，亦經原確定判決審理時再次勘驗確認，而原確定判決法院審理曾提示檔案三、四、五影片之照片截圖令抗告人確認是否為同一次性交行為所拍攝，抗告人表示檔案四、五係同天同次所拍攝等情，則原確定判決依照勘驗檔案三、四、五影片結果，詳細比對抗告人之衣著圖騰、車縫線、被害人手指包紮有無，據以認定檔案三與檔案四、五並非同一次性交行為所拍攝等情。認定原確定判決已就相關證據之調查，詳細說明證據之取捨與得心證之理由，勘驗影片所呈現之客觀事實已臻明確，並無再將原確定判決附表一編號2、3所示被害人之蘋果手機與抗告人之三星手機送請鑑定影片拍攝時間之必要，至於究係使用原確定判決附表一所示那一支手機拍攝，實無礙於勘驗上開檔案影片所呈現之客觀事實，不會因此使抗告人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名。
㈢關於抗告人拍攝之檔案二至六之性交影片，有無經被害人同意乙節，原裁定已說明：
⒈被害人於原確定判決犯罪事實㈡至㈤所示時間、地點雖同意與
抗告人為性交行為，於性交行為時，亦知抗告人持手機拍攝兩人性交過程，但被害人已向抗告人明示「不要拍」之意思，同時有以雙手遮掩臉部或迴避鏡頭以長髮覆蓋臉部等具體表示拒絕拍攝之舉動，除據檢察事務官於偵查中勘驗屬實外，並經原確定判決審理時當庭再次勘驗確認無訛，製有勘察報告存卷，復經被害人於原確定判決審理時證述不願意讓抗告人拍攝等情，足認抗告人無視於被害人明確之拒絕言行，持續拍攝兩人性交行為，顯係以違反被害人意願之方法，使被害人被拍攝性交行為。原確定判決亦說明對於抗告人辯稱：事前已經被害人同意，被害人是因為害羞不願被拍攝才遮臉等語，如何不足採信之理由。況且縱然事前得被害人同意，在拍攝過程中，被害人若改變心意表示不願被拍攝時，抗告人理應予尊重，但抗告人無視被害人除以言語表示不要拍之外，亦有時常迴避鏡頭，以雙手遮掩臉部或以長髮覆蓋臉部等明白傳達拒絕被拍攝意思之舉動，抗告人仍持續拍攝兩人性交行為，足堪認定係以違反被害人意願之方法，使被害人被拍攝性交行為甚明。⒉聲請再審意旨援引被害人於原確定判決審理時之證述，主張
被害人與抗告人交往期間，偶有交換手機使用之情形，上述拍攝性交行為影片，有以抗告人及被害人之手機拍攝，以被害人手機拍攝之影片，之後有傳到抗告人之手機等情，據以主張被害人確有同意抗告人拍攝性交影片云云。然而偶有交換手機使用，未必表示被害人是因為同意抗告人拍攝性交影片始將手機交付抗告人使用，抗告人既然有使用被害人手機拍攝性交過程，二人交往期間又有交換手機使用情形，則縱使查有被害人手機傳送性交影片至抗告人手機之通聯紀錄，亦無法證明係被害人自行傳送，又被害人自抗告人取回自己的手機時，未即時將抗告人拍攝之性交影片刪除，並不足遽以推定性交行為當下有同意抗告人拍攝影片，況依原確定判決審理時勘驗檔案二、三、五、六所見，被害人在抗告人拍攝二人性交行為當下，有明示「不要拍我」，及時常迴避鏡頭、以雙手遮掩臉部或以長髮覆蓋臉部等不同意被拍攝之客觀舉動，則抗告人聲請將扣案原確定判決附表一編號2、3所示二人之手機送請調查有無相互傳送影片檔案之通聯紀錄，仍不足以推翻原確定判決認定抗告人拍攝犯罪事實㈡至㈤所示性交行為影片違反被害人意願之結果。
㈣至聲請再審意旨以原確定判決未調查扣案原確定判決附表一
編號2、3所示被害人之蘋果手機及抗告人之三星手機之通聯紀錄，及還原上開手機已刪除之檔案，係有重要證據未為調查，漏未斟酌之情形。然如前所述，縱使調查上開扣案2支手機之通聯紀錄，或還原已刪除之檔案，均不足以推翻原確定判決認定犯罪事實㈡至㈤所示抗告人違反被害人意願而拍攝性交行為影片之犯罪結果。況原確定判決若有證據取捨不當、採證認事違背經驗法則、論理法則、嚴格證明法則或有應調查之證據未予調查等違背法令情事，係屬得否請求非常上訴之問題，而非再審之範疇。
六、綜上，抗告人聲請再審及抗告意旨主張之事項，無論單獨或結合卷內已存在之證據資料，予以綜合判斷，均難認為符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所定發現新事實或新證據之再審事由。抗告人聲請將扣案被害人與抗告人手機送請調查檔案拍攝時間、相互傳送影片之通聯紀錄，核屬無必要之調查，縱經調查，亦不足以推翻原確定判決認定抗告人之犯罪結果。原裁定因而駁回抗告人再審之聲請，尚無違誤，抗告意旨執前詞指摘原裁定違誤，係就原裁定已說明及論駁事項，再事爭執，其抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國110年5月31日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官林坤志法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出再抗告狀。再抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
書記官施淑華中華民國110年5月31日