裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第630號刑事判決
裁判日期：民國110年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第630號上訴人即被告 盧建身 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第157號中華民國110年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度撤緩毒偵字第28號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告盧建身於民國108年6月17日某時，在臺南市○○區○○里○○0000號住處附近之溪邊，施用第一級毒品海洛因一次。嗣其於同年月20日5時45分許，因另案為警調查，並採集其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情，因認其涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用毒品罪等語。
二、按：㈠起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言
詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。
㈡毒品危害防制條例業於108年12月17日修正，於109年1月15日
公布，並於109年7月15日施行（下稱新法），其中增訂第35條之1第1款、第2款前段分別規定，本條例108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。而修正後第20條第1項、第3項分別規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」。又修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照。
㈢縱認被告經檢察官為「附命緩起訴」後再犯施用第一、二級
毒品罪，屬法律漏未規定其處理程序者。基於下列理由，亦應就後案適用修正後毒品危害防制條例第20條第1項規定：
⒈修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項均以「『
觀察、勒戒或強制戒治執行完畢』釋放後」，據以計算該「3年後」、「3年內」期間。是欲適用上揭2項規定，自以觀察、勒戒等處遇「執行完畢」並釋放為其前提。苟觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，自無從起算該「3年」期間，即無該2項規定之適用。
⒉肅清煙毒條例於87年5月20日修正公布，將名稱改為毒品危害
防制條例，對施用第一級、第二級毒品者係採「除刑不除罪」之刑事政策。倘觀察、勒戒等處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰。顯見毒品危害防制條例之觀察、勒戒等處遇，係以醫療斷癮為目的，屬於較為輕緩之拘束人身自由保安處分，以代替刑罰功能。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第23條，仍本斯旨，其後歷次修正，亦無變更。由上述立法過程觀之，立法者顯然有意藉由觀察、勒戒等處遇，替代刑罰之功能。與直接起訴之刑罰相較，觀察、勒戒等處遇應屬對被告較為有利之處遇方式至為顯然。
⒊97年4月30日修正公布毒品危害防制條例第24條第1項及109年
1月15日公布之新法，已改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴」並行之雙軌模式，後者並擴及該條例第23條第2項（3年內再犯）情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一級、第二級毒品者，採取更為寬容之態度。上述二程序其執行方式有別，其間仍有差異。前者依該條例第20條第1項、第2項之規定，視其執行成效，由觀察、勒戒，進而強制戒治，循序為之。後者依該條例第24條（業經公布自110年5月1日施行）第1項，檢察官得為「附命緩起訴」，而「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限」、檢察官為上開緩起訴處分得命被告於一定期間內遵守或履行其他事項等（例如支付公益金、義務勞務、完成其他適當之處遇措施）。被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止。前者與後者對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以對相關規定遵守、履行等方式之約制，使被告確實完成「戒癮治療」，但「戒癮治療」始為「附命緩起訴」之核心治療方式，期能完全戒除被告之毒癮。依上揭說明，被告在「戒癮治療」完成前，自難謂得與觀察、勒戒等處遇「已執行完畢」等同視之（最高法院110年度台非字第98號判決意旨參照）。
⒋觀之修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項立
法體例，依其文義僅限於觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，始應依法追訴或裁定交付審理。本次修法在放寬觀察、勒戒等處遇之適用時機，亦即修正後該條例就施用毒品之犯行，係以被告是否曾經接受觀察、勒戒等處遇，而非以其是否曾因施用毒品經追訴處罰，為其追訴條件，縱被告前案係經追訴處罰，而後案於緩起訴處分確定3年內，再犯施用毒品罪，其前既未曾受觀察、勒戒處分，基於舉重明輕法則，被告因犯施用毒品罪而經檢察官為「附命緩起訴」者，不論戒癮治療有無完成，仍非修正後該條例第23條第2項所稱「觀察、勒戒或強制戒治」，當難等同視之，仍應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而有不同。⒌依修正後毒品危害防制條例第24條第1項規定，檢察官可依刑
事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為各項附條件之緩起訴處分，不限於修正前同條項所定「戒癮治療」之緩起訴處分；修正後同條第2項亦規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。是以前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，該條文於110年5月1日施行，自應為相同之解釋。⒍綜上，修正前實務（即最高法院100年度第1次及104年度第2
次決議）採行「經檢察官為附命緩起訴處分確定後，被告事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇」之法律見解，顯與本次修法意旨不符，難以繼續援用，最高法院多數庭乃採上開肯定說之見解或結論，認為修正後毒品條例第23條第2項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條件，本件被告3年內既未曾接受觀察、勒戒處遇，自無從適用該規定予以追訴處罰，仍應適用修正後毒品條例第20條第1項規定辦理（最高法院109年台上大字第3536號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠被告前於91年間因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法
院以91年度毒聲字第5117號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年8月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第931號案件為不起訴之處分確定，其後即無因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治之紀錄等情，有上開不起訴處分書及其前案紀錄表在卷可參。而公訴意旨所指被告施用第一級毒品之時間為「108年6月17日某時」，距其前開最近1次強制戒治執行完畢釋放時點之93年8月11日，已逾3年。又被告因本次施用第一級毒品，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以108年度營毒偵字第173號案件為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為108年9月23日至110年9月22日止。因被告於緩起訴期間之「109年5月14日上午9時25分許採尿往前回溯26小時內之某時」，再次施用第一級毒品，經觀護人採尿送驗而發覺，並簽請檢察官撤銷緩起訴處分之事實，此有撤銷緩起訴處分書、108年度緩護命字第1765號觀護卷宗及被告前案紀錄可稽。被告於緩起訴期間又再施用毒品，遭到撤銷緩起訴處分確定，未完成緩起訴處分所附命戒癮治療，並無所謂事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇。況毒品危害防制條例第24條第2項僅規定緩起訴處分經撤銷者，檢察官應繼續「偵查或起訴」，並未規定「附命緩起訴」具有等同觀察、勒戒之效力，而謂附命戒癮治療緩起訴處分確定後（或完成戒癮治療後）3年內再犯者，即無觀察、勒戒制度之適用，自不影響前述觀察、勒戒執行完畢後3年內再犯施用毒品罪此一追訴條件之認定（最高法院109年度台上大字第3536號撤銷提案裁定意旨參照）。故本案應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，且不因其間是否另犯施用毒品罪經起訴、緩起訴、判刑或執行而有不同，檢察官應適用同條例第20條第3項、第1項、第24條等規定，審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，或為其他適法處理。此為依新修正毒品危害防制條例第20條第1項及現行同條例第24條解釋之定見，㈡綜上，檢察官於被告最近3年未有觀察勒戒或強制戒治之紀錄，即予以起訴，其起訴程序顯然違背規定。
四、原審未予詳查，遽為被告有罪之實體判決，顯有未當，被告提起上訴主張其附命完成戒癮治療之緩起訴處分已遭撤銷，不能等同經觀察勒戒處分，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並不經言詞辯論，逕為諭知本件公訴不受理之判決。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。中華民國110年5月31日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國110年5月31日