裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第80號刑事判決
裁判日期：民國101年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第80號上訴人即被告 徐偉勛 選任辯護人 蕭萬龍 律師
林哲倫 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第497號，中華民國100年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第16815號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐偉勛意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年捌月。扣案之第三級毒品愷他命拾肆包（驗餘含外包裝袋總重量壹拾叁點玖 陸陸 公克），及包裝上 開愷 他命之塑膠袋拾肆個、SONYERICSSON牌行動電話壹支（不含SIM卡）均沒收。
事實
一、徐偉勛明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，其先於民國99年5月10日，在位於桃園縣桃園市○○路附近之「凱悅KTV」內，向真實姓名、年籍不詳之男子購得第三級毒品愷他命14包（驗餘含外包裝袋總重量13.966公克，並無證據證明徐偉勛係基於販賣營利之意圖而購得）後，竟於99年5月10日後至99年5月21日凌晨3時40分前某時，另行起意伺機販售以牟利，意圖販賣而持有該等第三級毒品愷他命，並於同年5月21日凌晨3時40分許，以其所持用門號0000000000號行動電話傳送內容為「新產品多幫我找客人」之簡訊，至 鄭勝遠 所持用之門號0000000000號行動電話，請鄭勝遠幫忙尋覓買主以出售前開第三級毒品愷他命。嗣於99年6月9日18時55分許，徐偉勛攜帶上開愷他命14包而置於其所穿褲子右口袋，駕駛車號0000-00號自小客車搭載不知情之朋友 方紹權 ，行經桃園縣龜山鄉大同村下社11之3號前，為警攔檢盤查，因而查獲徐偉勛，經警扣得上開徐偉勛意圖販賣所持有之愷他命14包（含外包裝之塑膠袋14個，驗餘含外包裝袋總重量13.966公克），及其所有供犯上開意圖販賣而持有第三級毒品行為所使用搭配門號0000000000號之SONYERICSSON牌行動電話壹支（不含SIM卡）。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第1044號判決參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決意旨參照）。觀諸證人鄭勝遠於檢察官偵查時之陳述，其對檢察官之問題均能為連續陳述，且證述被告請其幫忙尋覓毒品買主之經過等節（見99年度偵字第16815號卷第108頁至第109頁），均係其親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌該等證人筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是證人鄭勝遠於檢察官偵訊時之證述，自有證據能力，被告辯稱證人鄭勝遠於檢察官偵訊時所為證言，無證據能力云云，尚難採信。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引前述以外之被告以外之人於審判外陳述，雖為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告徐偉勛固不諱其於99年5月10日，在位於桃園縣桃園市○○路附近之「凱悅KTV」內，向真實姓名、年籍不詳之男子購得上開扣案之第三級毒品愷他命14包，並於同年5月21日凌晨3時40分許，以其所持用門號0000000000號行動電話傳送內容為「新產品多幫我找客人」之簡訊，至鄭勝遠所持用之門號0000000000號行動電話等情，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：扣案之14包愷他命係供伊自身施用，伊傳上開簡訊予鄭勝遠，係因當時伊在賣衣服，請鄭勝遠幫伊找客人向伊買衣服云云，惟查：
㈠上揭事實，已據證人 鄭新勝 於偵查及原審審理時證述綦詳，
並有扣案之白色結晶體14包，及門號0000000000號之SONYERICSSON牌行動電話壹支（含SIM卡）足資佐證，且扣案之白色結晶體14包，於偵查時經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，檢驗之結果判定：本案送驗之檢體檢出愷他命（Ketamine）成分，此有該局99年7月19日FDA研字第0990040819號檢驗報告書可稽（見99年度偵字第16815號卷第100頁），嗣該扣案之白色結晶體14包再經原審送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，驗餘含外包裝袋總重量13.966公克，檢驗結果亦呈Ketamine陽性反應，有該公司100年9月1日濫用藥物檢驗報告可憑（見原審卷第22頁）。
㈡次查，被告於99年5月21日凌晨3時40分許，以其所持用門號
0000000000號行動電話傳送內容為「新產品多幫我找客人」之簡訊，至鄭勝遠所持用之門號0000000000號行動電話等情，已據被告供承在卷（見本院卷第24頁反面），並有簡訊內容翻拍照片（見99年偵字第16815號卷第34頁），及遠傳電信股份有限公司關於門號0000000000號之通聯紀錄可考（見99年度偵字第16815號卷第91頁反面），而證人鄭勝遠於偵查時證稱：被告於99年5月21日傳給伊的簡訊內容「新產品」，是指愷他命，被告要伊幫忙看有沒有人要愷他命，希望伊幫忙介紹等語（見99年度偵字第16815號卷第108頁），雖證人鄭勝遠於原審審理時接受交互詰問之始，先證稱：伊並未與被告聊過愷他命的事情，被告傳給伊的簡訊內容係被告叫伊幫忙介紹客人買鞋子、褲子云云（見原審卷第32頁反面、第33頁正面），然經檢察官質以其上開證述內容與檢察官偵訊時所述不符，證人鄭勝遠先證稱：那時候伊知道被告有出一點事情，有被警察抓，伊當時以為被告在賣愷他命，所以伊才會這樣講云云（見原審卷第33頁反面），復再經檢察官質以其於檢察官偵訊時所述究否實在，其當庭沈默不語（見原審卷第34頁反面），證人鄭勝遠初始對於檢察官詢問之問題多所迴避，言詞閃爍反覆，嗣證人鄭勝遠向原審表示被告在庭會影響其陳述，經審判長命被告退庭後，方於原審審理時證稱：99年5月21日被告傳給伊簡訊，伊剛開始不知道被告指的新產品是什麼，所以就打電話給被告，經聯絡後，被告跟伊講如果有要愷他命，可以找他，被告也有跟伊說如果伊的朋友要的話，也可以找他等語（見原審卷第37頁反面至第38頁反面），參以卷附遠傳電信股份有限公司關於門號
0000000000號之通聯紀錄所示（見99年度偵字第16815號卷第91頁反面），被告於99年5月21日凌晨3時40分許傳送上開簡訊予鄭勝遠後，鄭勝遠旋即於同日凌晨3時52分許以其持用之0000000000號行動電話與被告聯繫，此與證人鄭勝遠於原審上開所證其於收到被告簡訊後，即打電話詢問被告，得知「新產品」係指第三級毒品愷他命等情，若合符節，再徵諸鄭勝遠為被告國中之學弟，兩人並無怨隙之情，業據被告坦認在卷（見原審卷第13頁正、反面），則證人鄭勝遠應無攀誣構陷被告之動機，更無甘冒觸犯偽證罪風險而為前揭不實證述之理，證人鄭勝遠於檢察官偵查及於原審審理時經命被告退庭後，所證：被告所傳上開簡訊之內容「新產品」係指愷他命，且被告傳送上開簡訊之用意，係請其幫忙尋覓毒品之買主乙節，堪予採信，證人鄭勝遠於原審交互詰問之初證稱：被告傳給伊的簡訊內容，係被告叫伊幫忙介紹客人買鞋子、褲子云云，顯係在被告前不能自由陳述，而為附和被告之證言，核係迴護被告之詞，尚難信實。基此，被告辯稱其傳上開簡訊予鄭勝遠，請鄭勝遠幫伊找人向其買衣服云云，洵不足採。
㈢按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，
於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言；亦即非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責。茲查，被告既於99年5月10日，向真實姓名、年籍不詳之男子購得扣案之第三級毒品愷他命14包，固無積極證據足資證明被告係基於營利之意圖而販入該等扣案之毒品愷他命，且亦欠缺被告轉手售出毒品愷他命之交易時間、對象、數量及具體金額等因素，而無法認定其已將購入之愷他命轉售他人，惟近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，係屬違禁物，取得不易且價格高昂，政府查緝甚嚴，再觀諸被告於99年5月21日凌晨3時40分許傳送上開簡訊予證人鄭勝遠，請其幫忙尋覓毒品之買主，足徵被告於99年5月10日購入愷他命後，至99年5月21日凌晨3時40分許傳送上開簡訊予鄭勝遠間之某時，顯有萌生伺機販賣毒品愷他命予他人，以從中牟取利益之意圖，被告自該某時起為意圖販賣而持有該等扣案之第三級毒品愷他命之行為，應無疑義。
㈣綜上，被告上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、 查愷 他命為毒品危害防制條例第2條第1項第3款所列之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，核被告徐偉勛所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
三、原審認被告徐偉勛犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告於99年5月10日購入愷他命後，至99年5月21日凌晨3時40分許傳送上開簡訊予鄭勝遠間之某時，萌生伺機販賣毒品愷他命予他人之牟利意圖，其係於該某時起有意圖販賣而持有上開扣案第三級毒品愷他命之行為，業如前述，然原判決事實欄先記載：「嗣於前揭時間（指99年5月10日）起至同年5月21日凌晨3時40分前之某時許，竟基於營利之意圖，萌生將所持有之前揭第三級毒品愷他命，伺機販賣予不特定人以牟利」（見原判決第1頁倒數第10行至倒數第8行），卻又記載：「於同年5月21日凌晨3時40分以其所持用門號0000000000號行動電話傳送『新產品多幫我找客人』之簡訊予持用0000000000號行動電話之鄭勝遠，請其代為尋覓管道以出售前開第三級毒品愷他命，自斯時起意圖販賣而持有前揭愷他命」（見原判決第1頁倒數第7行至倒數第3行），就被告本件意圖販賣而持有第三級毒品愷他命行為之初始時間，原判決事實記載前後已生齟齬，顯有違誤。（二）沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據，原判決事實欄對被告犯上開意圖販賣而持有第三級毒品罪名所應沒收之SONYERICSSON牌行動電話1支（不含SIM卡），未於事實欄為明確之記載，亦欠允當。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告正值青年，竟不事正當營生，不顧愷他命流毒無窮，意圖販賣而持有愷他命，危害國民身體健康及社會風氣，兼衡被告犯後仍飾詞卸責，及被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。再按愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又意圖販賣而持有愷他命，經警查獲，其所持有之愷他命，係供實行意圖販賣而持有第三級毒品犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第
38條第1項第1款之規定（參照最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨），則本件扣案之愷他命14包（驗餘含外包裝袋總重量13.966公克），係屬被告意圖販賣而持有之第三級毒品，且為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，至前後二次鑑驗用罄之愷他命部分，因已不復存在，自不予宣告沒收。又包裝上開愷他命之塑膠袋14個，係被告所有供意圖販賣而持有毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收。另扣案搭配門號0000000000號之SONYERICSSON牌行動電話1支（不含SIM卡），為被告所有，已為被告供承在卷（見原審卷第39頁反面），該行動電話係用以在被告萌生販賣第三級毒品營利之意圖後，與鄭勝遠聯絡介紹販賣對象事宜，堪認係屬被告所有供意圖販賣而持有第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，惟門號0000000000號SIM卡非被告所申請乙節，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第39頁反面），並有遠傳電信股份有限公司查詢資料附卷可憑（見99年度偵字第16815號卷第57頁至第58頁），既無證據證明係被告所有，自不另為沒收之諭知。又扣案之NOKIA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），並無證據證明與被告上開犯行有何關聯，自不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國101年4月18日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國101年4月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金