裁判字號：最高法院95年台上字第4034號刑事判決
裁判日期：民國95年07月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四０三四號
上訴人甲○○
敬街1上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年六月一日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一一一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第二三八九號、毒偵字第九九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月，並諭知扣案之安非他命零點陸公克沒收銷燬，新台幣（下同）參仟元及0000000000號行動電話均沒收，參仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。係依憑上訴人之部分自白（坦承其於民國八十九年四月十四日晚間十時許，在屏東市○○路與建民路口之游泳池附近，為警查獲其持有第二級毒品安非他命二小包等情不諱），參酌證人 李政輝 於警詢及第一審偵審中證述：上訴人自八十九年二月底某日起，至同年四月十一日止，在屏東基督教醫院等地，連續四次販賣第二級毒品安非他命予其施用；證人即警員 蔣顯文 於原審法院前審證以：本件係警方查獲李政輝施用毒品後，得知上訴人曾販賣安非他命予李政輝施用，乃示意李政輝打上訴人之行動電話，佯稱欲購買一千元安非他命，二人約定交易時間、地點後，警方事先至約定地點埋伏，將依約攜帶安非他命前來之上訴人逮捕，扣得安非他命二小包、上開行動電話各等語，及卷附之高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十年五月十二日九十高醫附秘字第一一三０號函附檢驗報告、暨扣案之安非他命二小包、行動電話等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人辯稱：其係與李政輝合資購買安非他命，並未販賣，被查獲當天，李政輝是打電話要與其合買安非他命，不是要向其購買等語，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：證人李政輝前後供述不一，其證言之真實性非無疑問，該證人指其向上訴人購買安非他命，究有何補強證據足認與事實相符，原判決並未詳為調查論列，難謂適法。又依李政輝於原審法院前審之供述，警員叫其引誘上訴人攜帶安非他命見面，目的是要向上訴人買安非他命，還是要合資向他人購買，事實仍有待釐清，原審未予查明，遽為不利上訴人之認定，有查證未盡及判決理由不備之違法。此外，警員示意李政輝打電話向上訴人佯購安非他命，究係陷害教唆或所謂釣魚之偵查技巧，其取得證據之過程有無違反法定程序，原判決未加以說明，同有違誤等語。惟查：本件除證人李政輝之指證外，另有上訴人之部分自白、證人蔣顯文之證言及扣案之安非他命等物可資參佐，足認證人李政輝之指證與事實相符，原判決已詳為調查論列，上訴意旨此部分指摘，顯與卷內訴訟資料不合，自非合法之第三審上訴理由。又本件係警員查獲李政輝施用毒品後，得知上訴人曾販賣安非他命予李政輝施用，乃示意李政輝打上訴人之行動電話，佯稱欲購買一千元之安非他命，二人約定交易時間、地點後，警員先至約定地點埋伏，於上訴人依約攜帶安非他命前來時，將其逮捕，扣得安非他命二小包及上開行動電話等情，原判決已論述甚詳，對於上訴人所為其與李政輝合資購買安非他命之辯解，以及李政輝於原審法院前審附和上訴人之供詞，何以不足採信，亦已依憑卷證資料詳為指駁、說明，並無調查職責未盡及判決理由不備之情形，上訴意旨仍執陳詞，對原審取捨證據之職權行使，任意指摘，難認係上訴第三審之合法理由。次按所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂釣魚之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力。本件上訴人原已具有販賣第二級毒品之犯罪故意，且已著手實施犯罪行為，警方以釣魚之偵查技巧蒐證，既無違背法定程序情事，所取得之證據資料自有證據能力，原判決就此未予說明，與理由不備之情形並不相當，上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，對原審採證認事之職權行使，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年七月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月二十六日
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