裁判字號：最高法院95年台上字第4033號刑事判決
裁判日期：民國95年07月21日
裁判案由：業務侵占等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四０三三號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告業務侵占等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年九月二十日第二審更審判決（九十四年度重上更㈥字第九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十年度《原判決誤載為八十一年度》偵續㈠字第九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係 唐景 貿易股份有限公司（下稱唐景公司）之負責人，明知該公司登記之營業項目為：⑴一般進出口貿易業務；⑵有關前項業務之經營及轉投資。竟邀同告訴人 賴文良 投資，而於民國七十九年九月一日起至同年十月三十一日止，以唐景公司名義在台北巿信義路三段十八號台北國際學舍體育館舉辦冰雕展，販售門票為營業收入，而經營該公司營業登記項目範圍以外之業務。又被告於前開展覽期間，明知其支出項目總金額為新台幣（下同）八百二十九萬一千零八十七元，竟虛列支出七百十八萬五千零三元，並將此虛列之金額記入帳冊，以不實之申報書向台中巿稅捐稽徵處東山分處申報營利事業所得稅，逃漏稅捐。展覽結束後被告拒不提出營業收入、支出帳冊（即財務報表），以供投資人即告訴人賴文良核對，而將所持有之門票收入扣減上開虛列之支出七百十八萬五千零三元，將此七百十八萬五千零三元全部侵占入己，拒不依投資比例分配予告訴人，因認被告涉有修正前公司法第十五條第一項、第三項之經營公司營業登記項目範圍以外之業務；修正前商業會計法第六十六條第一款之商業負責人以明知為不實之事項而記入帳冊；稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條之公司負責人以不正當方法逃漏稅捐及刑法第三百三十六條第二項之業務侵占等罪嫌云云。經審理結果，撤銷第一審論處被告以經營公司營業登記項目範圍以外之業務罪刑之判決，改判就違反公司法部分，以法律已廢止其刑罰而諭知免訴；其餘部分，則認不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，固非無見。
惟按：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決於理由內說明：「訊之被告於本院（指原審）審理時辯稱：『……因稅捐稽徵處於門票出售前，已將所有門票備案，並於每張門票加蓋驗票專用章核實後，發回營業單位，始得出售，結業後營業單位更需將未售出之門票交回稅捐稽徵處註銷，稅捐稽徵處根據此依據，對營業人銷售額與稅額申報書審核簽收，以達正確課稅之目的，關於已售出門票之票根未保留，因稅捐稽徵處並未要求已售出之票根必需交回，以致售票之工讀生未保留票根，難認被告將每日販售門票之票根全部丟棄，使其應保存之會計憑證滅失毀損』云云。本件合夥之帳目，營業收入主要係冰雕展覽之門票收入，被告復未保留門票之票根，欠缺足以佐證收入來源之原始憑證，以致關於營業收入部分無法查核。另關於支出部分，亦因未依法取得憑證，或雖取得支出憑證，卻未符合規定而無法核實認列。就一般事理而言，被告所為顯有瑕疵，其未能取得告訴人認同，亦在情理之中，且與上開投資協議書中就帳務部分所定，『甲方（指被告）將會計製成之財務報表請乙方（指告訴人）簽章後始為有效』不相符合。……本件關於營業收入部分，既因欠缺足以佐證收入來源之原始憑證致無法查核，關於支出部分，亦因未依法取得憑證，或雖取得支出憑證，卻未符合會計原則及相關規定而無法核實認列，難脫侵占之嫌，然在無積極證據證明之下，即無從明確認定其確有侵占行為」等旨，資為其認不能證明被告犯侵占等罪之主要論據（見原判決第八至九頁，理由二之㈣）。然查：⑴被告前揭辯解其中關於唐景公司於售票之前，已先將所有門票交由稅捐稽徵處備案，並於每張門票加蓋驗票專用章核實後，發回唐景公司出售；俟冰雕展結束，唐景公司再將未售出之門票交回稅捐稽徵處註銷，稅捐稽徵處據此對唐景公司之營業人銷售額與稅額申報書進行審核等情，是否屬實？倘若不虛，則本件冰雕展售票前，經稅捐稽徵處備案核章之門票張數；及展覽結束後，未售出而經唐景公司繳回稅捐稽徵處註銷之門票張數各若干？因其間之差額，應可認定即屬該冰雕展實際售出之門票張數，自有明瞭之必要。原審未向該管稅捐稽徵機關查證，遽為有利於被告之論斷，自有可議。⑵依卷內資料，關於被告在帳上所列支出部分，有高達七百十八萬五千零三元之金額，因未取得憑證或雖取得憑證但未符合規定，或有部分金額經重複計列等情，而經檢察官囑託鑑定之建智會計師事務所會計師紀敏滄實施鑑定後，認為應予以剔除者，此有該會計師事務所鑑定報告書可稽（置外放證物袋內）。被告雖辯稱：「記帳是投資人輪流記帳」等語（見上訴卷第二十八頁），然告訴人亦係投資人之一，有無受通知參與記帳？各投資人是否具有記帳之能力？其輪流記帳之次序、期間如何？何以有巨額款項未能取得合法憑證卻准予支出，並有重複計列之情形？又被告前揭辯解如非可信，則上開經會計師鑑定結果，認應剔除之部分，何以不足據為不利於被告之證明？凡此攸關被告有無侵占、違反商業會計法、逃漏稅捐等犯行之重要待證事項，均仍有疑義而欠明瞭。為期發現真實及維護公平正義，自有調查釐清之必要。原審未予究明，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。經查告訴人自檢察官偵查時起，即指稱：被告與告訴人前於七十九年一月二十七日至三月四日，即合夥在高雄市舉辦冰雕展，該次展覽結束後，相關之生財器具經折算價值五百萬元，由被告及告訴人各得二分之一，並以此作價投資於本件台北國際學舍體育館舉辦之冰雕展，上開器具之價值非如被告所言，僅值二百萬元等語。原判決則以：「冷涷機器設備係由 林紹桐 出售予唐景公司，價格一百六十八萬元，台北冰雕展現有財物清冊中編號１、２、３係由林紹桐所出售予該公司，編號１原有四台，後又追加二台（價格八十萬元），總計二百四十八萬元之事實，已據冷凍師傅林紹桐結證在卷（見偵續㈠字第九八號卷第三十六頁），是被告將該批機器作價二百萬元，應屬合理」等由，因認告訴人所指其另有二百五十萬元之生財器具作價投資等節，尚屬無據（見原判決第六頁，理由二、㈢之⑵）。然依卷內資料，被告於偵查中供稱：「（偵續㈠字第九八號卷第二十三頁所附財物清冊影本）編號１（冷凍機械六台）、２（冷凍庫門）、３（阻風機）、４（總電開關箱）、（水中燈）、（鐵櫃）、（涼椅）、（折合椅）、（雪衣四百件，其中之二百件）、（刨冰機）、（鐵長桌）、（鞋子）號以上都是屬於高雄的」等語（見同上偵查卷第三十七頁）。而證人林紹桐則係於檢察官提示上開清冊，訊以：「該清冊內有那些是你賣與該公司（指被告經營之唐景公司）的？」時，答稱：「編號１、２、３而已，……總價計二百四十八萬元」等詞（見同上偵查卷第三十六頁）。是證人林紹桐之證言縱屬可信，因其僅就前揭清冊中，有關編號１至３部分之機器而為陳述，似尚不足以資為被告所供自前揭高雄冰雕展移至台北冰雕展使用之生財器具全部價值之證明，原判決引用該項證言而為告訴人之指訴不可採信之論斷，難謂已符採證法則，併有判決理由欠備之違法。㈢、上述之違誤，業經本院於前次發回時指明，本次更審判決猶未予以釐清或糾正，以致瑕疵依然存在，自屬無可維持。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分之原則，依公訴意旨認有裁判上一罪關係，經原審諭知免訴之違反公司法部分，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月二十六日
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