裁判字號：臺灣高等法院103年上字第1504號民事判決
裁判日期：民國104年10月14日
裁判案由：返還借款等
臺灣高等法院民事判決103年度上字第1504號上訴人龍麒旅行社股份有限公司法定代理人 沈宗慶 訴訟代理人 張珮琦 律師複代理人 陳人華 律師被上訴人 鄧昌年 訴訟代理人 沈奕瑋 律師上列當事人間返還借款等事件，上訴人對中華民國103年10月29日臺灣臺北地方法院103年度訴字第994號第一審判決提起上訴，本院於104年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張及答辯以：上訴人於民國（下同）101年4月
5日向伊借款新臺幣（下同）200萬元（下稱系爭借款），伊已於103年1月2日寄發存證信函催告上訴人於函到翌日起1個月內返還，上訴人於103年1月3日收受該函，原應於103年2月3日返還借款，詎迄未返還，爰依民法第478條規定，請求上訴人返還系爭借款200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即103年2月21日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。而同案被上訴人好易聯網絡科技股份有限公司（下稱好易聯公司，上訴人對好易聯公司提起上訴部分，本院另以裁定審結），於101年7月30日繳納之營業稅380萬1,465元（下稱系爭營業稅款），並非由訴外人 廖文輝 墊付，廖文輝無從依民法第546條規定，請求伊或好易聯公司償還。且廖文輝為好易聯公司之實際設立股東，不得依公司法第9條第2項規定，請求伊與好易聯公司連帶賠償損害。另好易聯公司並非合夥，其公司登記遭撤銷後，應進行清算，實際股東廖文輝不能依合夥法律關係，請求伊與其他合夥人連帶賠償。廖文輝對伊及好易聯公司並無債權存在，無從讓與上訴人據與系爭借款債權抵銷，上訴人亦不得請求伊與好易聯公司連帶給付抵銷後餘額180萬1,465元及其自反訴起訴狀送達翌日起算之遲延利息等語。
二、上訴人答辯及主張則以：廖文輝前因受好易聯公司委任，於
101年7月30日為該公司墊繳系爭營業稅款380萬1,465元，惟好易聯公司於102年3月5日因股東未實際依法繳納股款遭主管機關撤銷公司設立登記，撤銷設立登記後，即屬自始未設立，應為合夥，且該合夥名下已無任何資產，廖文輝因此受有380萬1,465元之損害，依民法第546條、公司法第9條第2項，民法第667條、第681條及第237條規定，得請求好易聯公司負責人即合夥人之一之被上訴人與好易聯公司連帶償還及賠償（下稱系爭稅款債權），廖文輝已於
103年5月16日將系爭稅款債權讓與伊，並為債權讓與之通知，爰以系爭稅款債權其中200萬元與系爭借款債權相互抵銷，抵銷後被上訴人不得再請求伊返還系爭借款，且餘額尚有180萬1,465元，爰依民法546條第1項、公司法第9條第2項，民法第681條之規定及債權讓與之法律關係，請求被上訴人與好易聯公司連帶如數給付，並自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計付遲延利息等語。
三、被上訴人於原審本訴訴之聲明及反訴答辯聲明為：㈠上訴人應給付鄧昌年200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。㈢上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。上訴人於原審本訴答辯聲明及就被上訴人部分之反訴訴之聲明為：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願以現金或等值之臺灣新光商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。㈢被上訴人應與好易聯公司連帶給付上訴人180萬1,465元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願以現金或等值臺灣新光商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人應給付被上訴人200萬元，及自103年2月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，另駁回上訴人對被上訴人之反訴及假執行之聲請（另以裁定駁回上訴人對好易聯公司之反訴及假執行之聲請）。上訴人不服提起上訴，其就被上訴人部分，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應與好易聯公司連帶給付上訴人180萬1,465元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願以現金或等值之臺灣新光商業銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本院之判斷：㈠按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。本件被上訴人主張上訴人於101年4月5日向其借款
200萬元（即系爭借款），其於103年1月2日寄發存證信函催告上訴人於函到翌日起1個月內返還，上訴人於103年
1月3日收受該函，迄未返還等情，上訴人並無爭執（見原審卷第211頁反面、本院卷第213頁、原判決第4頁兩造不爭執之事項㈠），被上訴人並提出借據、存證信函、郵件收件回執等為證（見原審卷第7至9頁），堪信為真實。系爭借款並未約定返還期限，經被上訴人於103年1月3日催告上訴人於1個月內返還，依照前揭法律規定，上訴人即應於
103年2月3日返還。㈡上訴人雖辯稱其於103年5月16日受讓系爭稅款債權，並以
該債權其中200萬元與系爭借款債權相互抵銷云云。惟債務之抵銷，須彼此互負給付種類相同之債務，且均屆清償期，此見民法第334條第1項之規定即明。本件上訴人主張受讓廖文輝對被上訴人之系爭稅款債權，雖提出債權讓與書為證（見原審卷第44頁），惟被上訴人否認廖文輝對其有系爭稅款債權，經查：
⒈上訴人不得依債權讓與及民法第546條第1項、第681條
規定，請求被上訴人與好易聯公司連帶償還380萬1,465元：
⑴按民法第546條第1項規定「受任人因處理委任事務，
支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息」，其償還義務人為委任契約之委任人。又合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第681條雖有明文。另公司未經核准登記，因不能認為有獨立之人格，其所負債務，各股東應依合夥之例，擔負償還責任，最高法院固著有19年上字第1403號民事判例可參。但公司如係設立登記後，經中央主管機關撤銷登記，因公司法既已於26條之1特別規定應準用同法第24條、第25條之規定，即應進行清算，並於清算範圍內，視為尚未消滅，非無獨立之人格，應無前揭判例之適用。
⑵本件上訴人主張廖文輝係受好易聯公司委任為董事而繳
納系爭營業稅款，被上訴人並非委任人，上訴人尚不得逕依民法第546條第1項規定請求其償還。又好易聯公司於97年7月29日設立登記，因股東未實際繳納設立股款，曾經原法院以101年度審簡字第1199號刑事簡易判決，認定負責人違反公司法第9條第1項之規定，並判決有罪確定，且因資金未於判決確定前補實，經臺北市政府於102年3月5日以府產業商字第00000000000號函撤銷設立登記，有上開函文及公司設立登記表在卷可參（見原審卷第95至98頁、第176頁），兩造就此亦不爭執（見本院卷第213頁、原判決第4頁兩造不爭執之事項㈡），堪信為真，揆諸前揭說明，好易聯公司應進行清算，於清算範圍內，有獨立人格，並無民法合夥規定之適用。據此，上訴人以廖文輝受好易聯公司委任繳納系爭營業稅款為據，主張廖文輝得依合夥、委任之法律關係，請求被上訴人與好易聯公司連帶償還其代墊款，要屬顯然無據。
⑶廖文輝既不得依合夥、委任之法律關係請求被上訴人與
好易聯公司連帶償還系爭營業稅款，上訴人即便受讓系爭稅款債權，亦不得向被上訴人為請求，而無從以該債權與系爭借款債權相互抵銷。
⒉上訴人不得依債權讓與及公司法第9條第2項之規定，請求被上訴人與好易聯公司連帶賠償380萬1,465元：
⑴按公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件
表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害，公司法第9條第2項定有明文。前揭公司負責人，指登記上及實際上之負責人而言，所謂第三人，則應指違反前揭規定之行為人以外之人。另所謂「第三人因此所受之損害」，揆諸其立法意旨，應指第三人信賴虛設公司登記之資本，用以評估其信用，不知股東實未繳納（足）股款，因陷於錯誤與之交易，或有其他相類似之情形而與虛設公司交易，致生損害而言。
⑵經查，好易聯公司於97年7月29日經臺北市政府核准設
立登記，其原始股東雖登載為被上訴人與訴外人 陳屬庄 ，有好易聯公司案卷可稽（見原審卷第137至139頁）。然好易聯公司實際上是由廖文輝與被上訴人合作出資設立，設立時股款1,000萬元，係由廖文輝找代辦業者向金主借得，驗資完畢即歸還金主，廖文輝與被上訴人僅出資裝修及購買生財器具，好易聯公司實際上亦由廖文輝負責推廣無線刷卡機業務等情，業據廖文輝在另案刑事案件中於100年3月16日檢察官訊問時自承在卷（見原審卷第133至134頁），廖文輝在同日受調查局詢問時並自承：伊在好易聯公司擔任總經理，也是實際負責人，好易聯公司由伊與被上訴人共同出資成立，無其他人入股等語（見原審卷第125至127頁），另好易聯公司因股東未實際繳納設立股款，經原法院以101年度審簡字第1199號刑事簡易判決，判處負責人違反公司法第9條第1項規定有罪確定，遭判刑確定之負責人亦包括廖文輝與被上訴人，有前揭判決查詢列印資料在卷可證（見原審卷第70至81頁），且經本院調取該案全卷核閱屬實（見本院卷第66頁），堪認廖文輝乃實際主導好易聯公司違法未實際繳足股款之行為人，廖文輝應非公司法第9條第2項所指之第三人，依照前揭說明，應無從依該條項之規定，請求共同行為人即被上訴人與好易聯公司連帶賠償其損害，反應與被上訴人對好易聯公司或第三人負連帶賠償責任，。
⑶況且，上訴人主張廖文輝受好易聯公司委任而於101年
7月30日為好易聯公司墊繳系爭稅款380萬1,465元云云，雖提出營業稅違章（406）核定稅額繳款書（見原審卷第63、99頁）、新光銀行支票（見本院卷第27至28頁）為證，但證人 洪燕玲 於本院審理時證稱：伊為上訴人之會計，系爭稅款是伊去繳的，繳的前幾天，廖文輝拿了115萬元現金給伊，要伊去買銀行支票交給 鄧松年 ，鄧松年則處理另一筆支票一起拿去國稅局繳，但國稅局不收支票，鄧松年就把115萬元支票交還給伊，伊拿去銀行退，隔幾天，鄧松年將另一筆錢匯到上訴人帳戶，合計3百餘萬元，伊從上訴人帳戶領出現金拿去銀行繳系爭營業稅款，並不知道廖文輝115萬元從哪裡來等語（見本院卷第115頁反面至117頁正面），再參諸上訴人之新光銀行存摺（見本院卷第30至33頁），於101年7月30日曾有鄧松年轉入265萬1,465元、臺灣新光商業銀行轉入115萬元，同日並有380萬1,465元之稅款支出等情，比對其轉入總額與稅款數額與系爭營業稅款數額相同，並與證人洪燕玲所述大致相符，可知系爭營業稅款雖係由廖文輝指示證人洪燕玲繳納，但其資金有265萬1,465元係來自訴外人鄧昌年，並非全由廖文輝墊繳。但其餘115萬元，雖由廖文輝交付現金予證人洪燕玲，但究竟錢從何而來？上訴人未能進一步舉證證實，是否確由廖文輝以自有之資金墊付，已非全然無疑，縱係由廖文輝墊付，其在明知好易聯公司股東未繳足股款之情形下，仍為前開墊付行為，亦難認有公司法第
9條第2項所定「第三人因股東未實際繳足股款所生之損害」之情形，不得依該條項之規定為請求，準此，上訴人主張廖文輝得依公司法第9條第2項請求被上訴人與好易聯公司連帶償還380萬1,465元（即系爭稅款債權）云云，更屬無據。
⑷廖文輝不得依公司法第9條第2項請求被上訴人與好易
聯公司連帶賠償損害，已詳如前述，上訴人自無從受讓系爭稅款債權，再與系爭借款債權相抵銷。
㈢上訴人對被上訴人並無系爭稅款債權，已認定如前，則上訴
人主張其以系爭稅款債權與系爭借款債權抵銷後，尚有餘額
180萬1,465元得請求被上訴人給付，即屬無稽，是其請求被上訴人給付180萬1,465元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計付遲延利息，自屬無據。
㈣再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第
203條分別定有明文。本件被上訴人依消費借貸之法律關係得請求上訴人給付200萬元，其給付並無確定期限，被上訴人起訴請求，起訴狀繕本於103年2月20日合法送達上訴人，有送達證書在卷可查（見原審卷第14頁），已生催告給付效力，上訴人應自受催告時起負遲延責任，被上訴人請求上訴人自起訴狀繕本送達之翌日（即103年2月21日）起至清償日止，按年息5%計付遲延利息，應屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第478條規定，請求上訴人給付
200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即103年2月21日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬正當，應予准許。而上訴人於原審提起反訴，依債權讓與、民法546條第1項、第681條及公司法第9條第2項之規定，請求被上訴人與好易聯公司連帶給付180萬1,465元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計付遲延利息，則非有據，應予駁回。從而，原審為上訴人全部敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年10月14日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官陳慧萍法官周群翔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月15日
書記官顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。