裁判字號：臺灣雲林地方法院106年簡上字第94號民事判決
裁判日期：民國108年04月24日
裁判案由：拆屋還地
臺灣雲林地方法院民事判決106年度簡上字第94號上訴人 陳吳帆 訴訟代理人 蔡金保 律師被上訴人 王利宏 訴訟代理人 陳國瑞 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國106年9月27日本院北港簡易庭104年度港簡字第170號第一審判決提起上訴，本院於民國108年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於上訴人應將坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號土地上如雲林縣北港地政事務所民國一０六年一月十一日土地複丈成果圖所示編號甲-1扣除寬度十一公分後部分面積零點陸陸平方公尺之三層建物拆除，並將上開占用部分土地返還被上訴人之部分及該部分假執行之宣告暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（除撤回部分外）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項前段定有明文，此依同法第436條之1第3項之規定，於簡易程序亦準用之。上訴人即原審被告於民國107年
1月8日本院行準備程序時，具狀及當庭以言詞撤回如雲林縣北港地政事務所（下稱北港地政）106年7月25日土地複丈成果圖所示編號甲-2扣除寬度11公分後部分面積1.17平方公尺之水泥地基拆除部分之上訴，被上訴人雖未當庭為同意與否之表示，惟其亦未於該期日10日內提出異議，依民事訴訟法第262條之規定，視為被上訴人同意撤回，上訴人聲請撤回部分上訴，核前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：
㈠、被上訴人所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）與原審被告 陳玉芳 所有坐落同段975-5地號土地（權利範圍2分之1，下稱975-5地號土地）相鄰。詎上訴人未得被上訴人之同意，亦無合法權源，於興建房屋時，越界無權占用系爭土地興建地上物（下稱系爭建物）使用。為此，爰依民法第767條規定，請求上訴人拆除占用系爭土地上之地上物，並將系爭土地返還予被上訴人。
㈡、系爭土地原係訴外人即被上訴人之父 王水波 所有，於96年間以買賣原因過戶予被上訴人，上訴人於102年間興建房屋時，被上訴人授權王水波代為處理與上訴人約定興建共同壁事宜，當初因為要節省空間，所以同意興建共同壁，嗣被上訴人興建房屋時，發現該共同壁傾斜，無法達成節省空間目的，並非被上訴人想要的樣式，所以被上訴人告知上訴人不同意興建共同壁。又當初王水波係與上訴人協調一同興建房屋才約定共同壁，但因王水波不同意被告興建之規格，僅被告自行興建房屋，是雙方並未達成興建共同壁意思表示一致，故共同壁協議不成立，上訴人所興建並非共同壁，上訴人應舉證證明其合法占用權源。
㈢、若法院認為兩造成立共同壁協議，先位訴訟無理由，兩造約定之共同壁是各出4吋的厚度，即各出10.16公分，因雲林縣北港地政事務所之地政人員無法計算至公厘，故主張超過11公分之部分，係超過兩造約定共同壁範圍之部分，仍是無權占用。
㈣、至於上訴人抗辯被上訴人請求為權利濫用云云，惟系爭土地面積僅79平方公尺，竟遭上訴人系爭建物占用3.8平方公尺，且為歪斜三角形，此經原審現場勘驗屬實，造成系爭土地呈現非平整狀態，雖未成立畸零地，但日後興建建物困難，土地利益損失重大。又系爭建物牆壁厚度已經是逾越地界範圍之厚度，即使有拆到逾越部分，也是牆壁一小部分，根本不會影響系爭建物主體安全性，又衡諸客觀情狀及現今工程技術，拆除逾越部分建物，不會造成被告房屋倒塌，並無安全上之疑慮。另上訴人提出之 黃金成 建築師所簽具共同壁拆除對建築物之影響資料，被上訴人否認其形式、實質證據，且該文件是針對共同壁被拆除對上訴人房屋之影響，但被上訴人之聲明也包括：若不拆除共同壁，而是逾越共同壁範圍之備位聲明，此部分顯然非該文件包含之範圍。本件係上訴人興建房屋時，與工人間之聯絡溝通有誤，監督不周造成工人興建超過界線，自不能將不利益歸由被上訴人負擔，況本件僅牽涉兩造間之利益，與公共利益無涉，上訴人將系爭建物或逾越部分建物拆除所生損失不大，並無值得特予保護之經濟利益，是本件自無權利濫用及民法第796條之1規定之適用。上訴人非大面積占用系爭土地，被上訴人直至起訴前始知上訴人占用系爭土地等語。
㈤、並聲明：⒈先位聲明：上訴人應將坐落系爭土地上如北港地政105年1月15日土地複丈成果圖所示編號甲-1部分面積2平方公尺之三層建物、編號甲-2部分面積1.8平方公尺水泥地基拆除，並將上開占用部分土地返還被上訴人；⒉備位聲明：上訴人應將坐落系爭土地上如北港地政106年1月11日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號甲-1扣除寬度11公分後部分面積0.66平方公尺之三層建物、及如北港地政106年
7月25日土地複丈成果圖所示編號甲-2扣除寬度11公分後部分面積1.17平方公尺水泥地基拆除，並將上開占用部分土地返還被上訴人。
二、上訴人於原審則以：
㈠、系爭建物係上訴人所出資興建，授權原審被告即其女兒陳玉芳代為處理，當初王水波說要共同壁，上訴人說好，說去找建商，蓋房子上訴人也不懂，兩造間確有興建共同壁之協議等語置辯。
㈡、並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號甲-1扣除寬度11公分後部分面積0.66平方公尺之三層建物、及如北港地政106年7月25日土地複丈成果圖所示編號甲-2扣除寬度11公分後部分面積1.17平方公尺之水泥地基拆除，並將上開占用部分土地返還被上訴人，及駁回被上訴人其餘之訴，並依職權就被上訴人勝訴部分宣告假執行（原審原告即被上訴人就原審判決駁回部分未提起上訴，此部分已經判決確定），為被上訴人部分勝訴之判決。
四、上訴人僅就原判決關於附圖所示編號甲-1部分聲明不服提起上訴（上訴人就原審判決關於北港地政106年7月25日土地複丈成果圖所示編號甲-2部分在上訴後撤回，此部分已經判決確定）。上訴人陳述除援引原審之陳述及舉證外，並補陳稱：
㈠、本件有民法第796條第1項之越界建築，不得請求移去或其房屋規定之適用：
１、上訴人建築房屋並非因故意或重大過失逾越地界：
⑴、上訴人建築房屋是全權交由建商承攬，原審判決無權占用的
面積合計1.83平方公尺，相較於上訴人建築房屋之基地面積，尚在地籍測量容許誤差值範圍之內，上訴人不懂建築，也沒有故意越界1.83平方公尺建築房屋之理由。
⑵、訴外人 李明昌 於105年3月9日證稱：「因為界址埋在土裡
，所以可能會埋掉。應該是建築工人的問題較大。本件因為越界的面積不大，可能施工中並未注意到，建築完成才發現。」可證本件之越界，非上訴人之故意或重大過失所致。
⑶、本件地上物之共同壁是從上訴人之土地斜向被上訴人之土地
，如上訴人有故意或重大過失，不可能會容忍建商減縮自己土地，形同越界一部分，另一部分自己之土地反而沒有利用之情形發生。
２、被上訴人知悉建物越界而不即提出異議：
⑴、被上訴人自陳委託其父親王水波與上訴人約定同意蓋共同壁
，並授權代為處理，且李明昌於105年3月9日言詞辯論筆錄亦明確證稱：「（原告訴訟代理人問：共同壁的意思你有無跟王水波說？）有。因為他也有使用權，我有跟王水波說。」、「（原告訴訟代理人問：你說你事後又去找王水波先生，確認是否要蓋共同壁，後來王水波才同意？）是，我有約他3、4次，都在工地旁邊的理髮廳。」足證王水波確實有同意蓋共同壁。
⑵、王水波證稱：「被告借用原告土地放置建築房屋的相關材料
，之後不清理，我去清理現場時，覺得地怎麼變小了，請來測量才知道被佔用。」顯示王水波經常前去關心建築情況。而王水波於調解時，一直說共同壁要如何興建才可以，嫌上訴人房屋蓋的共同壁不好，會漏水之類的，顯然王水波對於房子的建築情況早已知之甚詳，其知悉建物越界而不立即提出異議，而是等到房子結構蓋好之後才提出本案請求，居心顯然並不單純。
３、被上訴人既委託其父親王水波與上訴人協議蓋共同壁，上訴人亦非因故意或重大過失逾越地界建築，而被上訴人知悉建物越界而不即提出異議，依法即不得請求移去或變更。
㈡、本件有民法第796條之1規定請求法院准許免予拆除規定之適用：
１、上訴人建物越界占用被上訴人土地之面積僅有0.66平方公尺，換算公告價值新臺幣（下同）17,160元，參照黃金成提出陳玉芳住宅新建工程共同壁拆除對建築物之影響資料，共同壁之造價457,189元，顯然買賣越界之土地遠勝於強予拆除，被上訴人之主張不無濫用權利之嫌，更何況上訴人於原審還表示被上訴人原先依協議應分擔共同壁之一半費用不予請求，予其無償搭蓋。
２、依建築師黃金成之證述，拆除14公分除會有漏水的問題，還有結構的顧慮，通常房子要使用50年以上。再依財團法人彰化縣建築師公會出具之鑑定結論所載：「⒈拆除所需費用，經概算，共計446,700元。⒉柱、樑主筋遭受破瓖，拆除越界部分時，結構主筋、箍筋與混凝土保護層將受破瓖，致使結構柱、樑失去其原有之結構功能，除受到地震力時有非常嚴重之崩塌風險外，拆除時亦有立即崩塌之危險，如勉予補強，亦無法達成補強之經濟效益與結構安全。⒊防水層破壞且難以完整施作，拆除越界之建物後續將面臨防水層破壞導致漏水現象，且無法依補強或修繕方式完全杜絕漏水疑慮。
4.標的物拆除暨復原工程概算，依上述說明補強後，對結構安全或防水皆無法達到原有效果，若以拆除爾後重建之方式進行估算，則估算金額約為3,148,800元。」故如因17,160元之公告價值，造成地上物將來可能預見的漏水、龜裂，甚至影響及安全之情況，更是有違物之經濟效用，牴觸物權法之立法本旨。
３、本件占用之位置與土地之位置大略平行，並不會使被上訴人之土地形成畸零地，故建物占用土地部分，對被上訴人土地之整體利用，影響不大。又占用部分為建物之RC外牆，屬房屋結構之重要成分，倘若要將占用部分拆除，須於拆除過程考量結構安全而為補強措施，將系爭建物重要結構之RC外牆牆面削薄，實具技術上困難性，花費不成比例的拆除費用，且有影響房屋結構之整體安全性之虞等語置辯。
㈢、並聲明：原判決上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號甲-1扣除寬度11公分後部分面積0.66平方公尺之三層建物拆除，並將上開占用部分土地返還被上訴人部分廢棄；上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
五、被上訴人於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補稱：
㈠、上訴人雖抗辯王水波嫌上訴人所蓋的共同壁不好會漏水，足見王水波對於上訴人系爭建物的建築情況知之甚詳，卻於系爭建物蓋好之後才提出本件請求云云。惟依上訴人於104年11月11日當庭之陳述：伊要蓋房子時，發現上訴人蓋的共同壁不是伊要的樣子，伊就有告知上訴人，當時系爭建物就是目前的狀況等語，又王水波亦結證稱：上訴人借用系爭土地放置建築房屋的相關材料，之後不清理，伊去清理現場時，覺得地怎麼變小了，請來測量才知道被佔用等語，則對於被上訴人知其越界而不即提出異議乙節，依最高法院45年臺上字第931號判例意旨，應由上訴人負舉證責任，然未據上訴人舉證以實其說，則上訴人此部分之抗辯，亦無可取。
㈡、被上訴人本件請求上訴人拆屋還地之行為，並非專以損害上訴人為主要目的，且就附圖所示編號甲-1扣除寬度11公分後之最大寬度為14公分，有北港地政106年6月30日北地四字第1060006143號函在卷可證。又上訴人委託建築設計監造者黃金成於原審證述：「（法官問：拆除14公分對安全性沒有影響？）證人黃金成答：採結構技師、土木技師工會復原的辦法，門牆結構方法，安全性沒有問題，但是房子要用50年，後續的管理、防水部分，土木技師工會不考慮，這對屋主來講，很大的污辱，表示房子從開始用就要漏水，這是一般人沒有辦法接受。（法官問：如果拆除14公分，有拆除主筋，對結構安全不影響？）證人黃金成答：如果不補強一定會影響，就現有技術可以補強，補強的工法不會對建築物有立即危險，但是長期使用會有漏水的問題。結構安全不會有立即倒塌，但還是有結構的顧慮」，可認拆除系爭建物逾越兩造共同壁協定範圍，依現有建築技術可以補強，則上訴人並未舉證證明拆除後對其房屋主體結構有影響，反觀上訴人無權占用系爭土地，確已影響系爭土地之完整而有礙被上訴人利用，縱上訴人不免因被上訴人行使權利之行為而受損害，仍難認被上訴人係權利濫用，是上訴人此項抗辯亦屬無據，無足採取。至上訴人提出104年10月22日設計建築師黃金成出具之共同壁拆除對建築物之影響資料，因此資料係以拆除在被上訴人系爭土地上之共同壁全部作為前提，而非以僅拆除逾越兩造共同壁協定範圍作為前提，故該資料尚不足採。
㈢、任何拆屋還地訴訟，都將影響建物結構，若依上訴人所主張，影響建物價值即不能訴請拆屋還地，豈非所有越界建築訴訟均不能訴諸法院，上訴人主張之理由顯無理由。
㈣、上訴人於104年11月11日到庭稱「當初我們都不知道怎麼蓋，都是建商蓋的…我有問過建築師，他說我們在興建時，其實沒有佔用太多地，是東側有打算在執照下來之後，加蓋的部份佔用較多」足以證明根本是上訴人故意在執照下來違法增建，又在違法增建未盡監督之責，造成大量越界建築。上訴人雖將增建部分切割，於第二審不再上訴，但增建部分與越界部分均同時興建完成，原因、事實都不可分割，自不得切割為二部份，是主張本件並不適用民法第796條之1第1項之規定。
㈤、上訴人雖主張係建商建築時未依界址興建，但上訴人本負有監督之責，而地界本係在興建之時即應確定，上訴人亦可申請鑑界複界，並定界標，於興建中隨時可以依界標，由肉眼即可判斷是否越界，但依上訴人之主張上訴人竟全然未發現，在興建新屋所費不貲之情，任何具有理性之人都會注意，且依其能力均能發現，但上訴人竟未發現，依李明昌在一審之證述：「（既然有鑑界，為何還會越界？）因為界址埋在土裡，所以可能會被埋掉。」，上訴人於104年11月11日到庭稱「當初我們都不知道怎麼蓋，都是建商蓋的…」足見上訴人身為定作人，竟全然沒有在監督，甚至竟在其建物後方增建，且上訴人亦自承在興建本體之後本來沒有越界，但越蓋到後面增建部份竟越界，且由複丈成果圖亦可發現，上訴人之建物竟在增建部份，有大量越界情形，足見越界是上訴人違法增加違建所造成之結果，若未違法違建，越界情形不致於發現，足見即使非故意，亦有重大過失，自不能將越界不利結果，歸由被上訴人承擔。從而，上訴人應對自己之行為負責，不能主張其因拆除越界部份可能造成日後維修費用增加，因此請求免除拆屋之義務。
㈥、並聲明：上訴駁回。
六、本件經本院協同兩造簡化爭點，兩造不爭執事項及爭點如下：
㈠、兩造不爭執之事實：
１、系爭土地為被上訴人所有。
２、系爭建物為上訴人出資興建，事實上處分權人為上訴人。
３、附圖所示編號甲-1扣除寬度11公分後部分面積0.66平方公尺之三層建物（下稱系爭逾越部分建物），無權占用系爭土地。
㈡、本件爭點為：
１、被上訴人對於越界建築是否知情而不即提出異議，而有民法第796條第1項規定之適用？
２、拆除系爭逾越部分建物是否符合民法第796之1條之比例原則，法院是否得斟酌公共利益或當事人利益免為全部或一部除去或變更？
七、本院之判斷：
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段定有明文。經查：系爭土地為被上訴人所有；上訴人所有系爭建物有如附圖所示編號甲-1扣除寬度11公分後部分面積0.66平方公尺之三層建物（即系爭逾越部分建物），為兩造所不爭執，上訴人並未提出有何占用系爭土地正當權源及證據，堪認上訴人所有如附圖所示編號甲-1扣除寬度11公分後部分面積0.66平方公尺之三層建物（即系爭逾越部分建物），確有無權占用被上訴人系爭土地之事實。
㈡、被上訴人對於越界建築是否知情，而不即提出異議，而有民法第796條第１項規定之適用？
１、按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項前段定有明文。所謂知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言（最高法院81年度臺上字第938號裁判要旨參照）。且主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年臺上字第
931號判例參照）。
２、上訴人固以證人李明昌之證述，證明被上訴人授權其父親即證人王水波與上訴人約定興建共同壁，再以證人王水波經常關心建築情況，對上訴人興建系爭建物知之甚詳，且證人王水波一直指導共同壁應如何興建，並嫌棄共同壁沒興建好，可證被上訴人或證人王水波知悉系爭建物越界而不立即提出異議，不得請求移去云云。惟查系爭建物有無越界建築，非經地政機關測量後無從確知，被上訴人或其父親即證人王水波雖與上訴人約定興建共同壁，並對上訴人興建系爭建物知之甚詳，亦無從得知上訴人是否越界建築，因此證人王水波具結證稱：在地政機關測量後，伊才知系爭土地被佔用等語，應可相信。上訴人以雙方約定興建共同壁，及證人王水波知上訴人興建系爭建物等情，證明被上訴人知其越界建築而不即提出異議，不得請求移去，尚嫌無據。
㈢、拆除系爭逾越部分建物部分是否權利濫用而符合民法第796之1條之比例原則，法院是否得斟酌公共利益或當事人利益免為全部或一部拆除？
１、按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更；但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1第1項定有明文。其立法理由略謂：對於不符合第796條規定者，鄰地所有人請求移去或變更逾越地界之房屋，有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。
２、依證人 林明昌 於原審具結證稱：系爭建物在一開始設計興建就是由伊負責，系爭建物會越界建築，應該是建築工人的問題比較大，系爭逾越部分建物面積不大，可能施工中並未注意，建築完成才發現等語，顯見系爭逾越部分建物非上訴人故意逾越地界而為之，況被上訴人亦未舉證證明上訴人係故意逾越疆界，從而本件應無民法第796條之1第1項但書「但土地所有人故意逾越地界者，不適用之」之情形。
３、系爭建物為地上三層鋼筋混凝土造建物，若將系爭逾越部分建物拆除，所需經費為何？拆除後系爭建物結構安全之顧慮為何？是否會衍生長期漏水問題？補強費用多少等事項，業經本院囑託財團法人彰化建築師公會為鑑定，經該會以108年1月29日彰建師鑑字第108019號函檢送鑑定報告書在卷，依其鑑定結果認「⒈拆除所需費用，經概算，共計446,700元。⒉柱、樑主筋遭受破瓖，拆除越界部分時，結構主筋、箍筋與混凝土保護層將受破瓖，致使結構柱、樑失去其原有之結構功能，除受到地震力時有非常嚴重之崩塌風險外，拆除時亦有立即崩塌之危險，如勉予補強，亦無法達成補強之經濟效益與結構安全。⒊防水層破壞且難以完整施作，拆除越界之建物後續將面臨防水層破壞導致漏水現象，且無法依補強或修繕方式完全杜絕漏水疑慮。4.標的物拆除暨復原工程概算，依上述說明補強後，對結構安全或防水皆無法達到原有效果，若以拆除爾後重建之方式進行估算，則估算金額約為3,148,800元。」，本院審酌系爭逾越部分建物若進行拆除時有立即崩塌之危險，且系爭建物結構主筋、箍筋與混凝土保護層將受破瓖，致使結構柱、樑失去其原有之結構功能，而後續將面臨防水層破壞導致漏水現象，又拆除部分進行補強，對結構安全或防水皆無法達到原有效果，對於被上訴人土地利用之利益，增加有限，但對於上訴人利益所造成之損害，卻是極為重大，有害公共利益並之增進。因此，揆諸首開規定意旨，本院認應免除上訴人就附圖所示編號甲-1扣除寬度11公分後部分面積0.66平方公尺之三層建物拆除及土地交還之義務。
八、綜上所述，上訴人所有無權占用被上訴人所有系爭土地之如附圖所示編號甲-1扣除寬度11公分後部分面積0.66平方公尺之三層建物（即系爭逾越部分建物），如予以拆除將危及系爭建物整體結構甚將倒塌，衡量兩造利益及公共利益之結果，認被上訴人請求拆除系爭逾越部分建物，並將該占用部分土地返還予被上訴人，並依職權宣告假執行，而為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經本院審酌結果，認與本院上開論斷結果無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國108年4月24日
民事第一庭審判長法官冷明珍
法官楊昱辰法官吳福森以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國108年4月24日
書記官邱明通