裁判字號：臺灣高等法院104年上國易字第13號民事判決
裁判日期：民國104年10月14日
裁判案由：國家損害賠償
臺灣高等法院民事判決104年度上國易字第13號上訴人 吳清來 訴訟代理人 楊有慶 被上訴人桃園市龜山區公所法定代理人 劉仁撓 訴訟代理人 王怡今 律師上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年1月16日臺灣桃園地方法院103年度國字第8號第一審判決提起上訴，本院於104年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾肆萬陸仟元。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償或自請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起於60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。查上訴人於民國102年6月18日向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人拒絕賠償，業據被上訴人陳述在卷，並有被上訴人102年12月5日102年度法賠議字第9號拒絕賠償理由書可稽（見原審卷第3頁、本院卷第44頁），依前揭說明，上訴人提起本件訴訟前，應認已踐行書面請求程序。
二、本件被上訴人之法定代理人原為 陳志謀 ，嗣於103年12月25日變更為劉仁撓，業據其具狀聲明承受訴訟，並有桃園市政府令足憑（見本院卷第78、79頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於100年7月29日上午9時許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車（下稱系爭機車）沿（改制後）桃園市○○區○○路（下稱系爭道路）行駛，因閃避大卡車而跌落路旁排水溝內，致受有頸椎病變併神經壓迫及不穩定症候群等傷害（下稱系爭事故）。系爭道路乃被上訴人所管理之公有公共設施，依交通部頒布之「交通工程手冊」第8章「交通安全防護設施」之規定，被上訴人應於系爭道路設置護欄、警示標誌、水溝蓋，以避免用路人跌落路旁排水溝，詎被上訴人疏未為前揭管理行為，其就系爭道路之管理即有缺失，再依交通部路政司94年8月23日路台營字第0000000000號函意旨，未劃設慢車道之道路，按一般車道配置原則，路面邊線以外之範圍，應可供作慢車行駛之用，則伊遭大卡車逼至路肩，並無違反交通規則，伊就系爭事故自無過失可言，而伊因系爭事故支出醫療費用新臺幣（下同）16萬元，並受有非財產上之損害50萬元，除原審判命給付之78,000元外，爰依國家賠償法第3條規定，求為判命被上訴人再給付582,000元等語。
二、被上訴人則以：依「交通工程手冊」第8章8.2.1節規定有關安全防護路側欄設施準則，原則上係針對速率大於或等於80公里/小時之道路，其他道路原則上可不設路側護欄，系爭道路限速50公里/小時，為緩上坡、路寬4公尺以上、雙線道又無急彎之路段，路側無遮蔽視線或行徑之障礙物，亦非經常發生車輛跌落之危險路段，是依上開準則，伊並無設置護欄義務，此與對向車道為下坡路段、路旁有超過3公尺之灌溉溝渠，復與路面有相當高低差之情不同，顯見伊設置路側護欄係依上開準則經裁量權之行使而辦理，並非怠於設置路側護欄而有違反法定義務。且系爭事故發生時間為上午
9點，光線照明充足，系爭道路已有清楚標線，標線外有足供機車行駛之寬度，路面亦無破損，應無設置欠缺之問題。況上訴人主張為閃避大卡車而跌落水溝乙節，未見舉證，系爭事故究如何發生，尚有疑義等語置辯。
三、上訴人於原審訴請被上訴人給付其66萬元之損害賠償，經原審判命被上訴人應給付上訴人78,000元，並駁回上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，上訴人則就其敗訴部分提起上訴，並聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人582,000元。
㈢願供擔保准為假執行之宣告。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其於100年7月29日上午9時許，騎乘系爭機車沿系爭道路行駛時，跌落路旁排水溝，並受有頸椎病變併神經壓迫及不穩定症候群等傷害，被上訴人為系爭道路之管理機關等語，業據提出桃園縣政府警察局（現已改制為桃園市政府警察局，下同）道路交通事故當事人登記聯單、現場照片及醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）診斷證明書為證（見原審卷第4、5、51、52頁），並有桃園縣政府警察局龜山分局（下稱龜山分局）以
103年5月28日山警分交字第0000000000號函送之道路交通事故現場圖、調查報告表等資料可考（見原審卷第19-26頁），且為被上訴人所不爭執（見原審卷第31、57頁反面、本院卷第44頁），堪信為真實。
五、上訴人復主張被上訴人就系爭道路因未設置護欄及警告標誌而有管理缺失，自應負國家賠償責任等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或
財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條第1項定有明文。所謂公共設施之設置有欠缺，係指公共設施建造之初，即存有瑕疵而言；管理有欠缺者，係指公共設施建造後未妥善保管，怠為修護致該物發生瑕疵而言。又國家賠償法第3條所定之國家賠償責任，係採無過失主義，即以該公共設施之設置或管理有欠缺，並因此欠缺致人民受有損害為其構成要件，非以管理或設置機關有過失為必要（最高法院85年度台上字第2776號判例意旨參照）。
㈡依交通部頒布「交通工程手冊」第8章「交通安全防護設施
」第8.1.1定義所示：「設置交通安全防護設施之主要目的在降低潛在事故嚴重性，交通安全防護措施包括標誌、標線……護欄……等；交通管理者或交通工程設計者，可依環境條件及各級道路實際需要，採用各類型之防護措施。」（見原審卷第72頁），復依上開交通工程手冊第8.2「路側護欄」第8.2.1設置準則規定：「（路側護欄）以設計速率大於或等於80公里/小時之道路為設置之主要考量對象，其他道路則可視實際需要參考使用。路側護欄標準段：（一）路堤高度與坡度：1.路堤填築之高度與坡度為決定是否需要設置路側護欄之基本因素，如圖8.2.1所示，圖中曲線上方之路側狀況宜設置護欄，曲線下方之路況則尚須檢視其他路側危險因素而決定是否設置護欄。2.路側護欄的設置，應考慮其是否能降低潛在事故之嚴重性，而非車輛駛出路外之頻率或次數。如條件許可，路堤之邊坡宜作圓角處理以期降低事故之嚴重性。（二）路○○○區○○○○○路側清除區係指能提供失控車輛安全的、有效的路側範圍，理想寬度依設計速率、交通量及路側幾何條件決定之，由行車道邊緣線起算包括路肩、可回復邊坡、不可回復邊坡及/或清除緩衝區（ClearRunoutArea），通常由圖8.2.2及表8.2.1可查出路側清除區所需之寬度，其量測起點為鄰近交通時以行車道邊緣起算……。2.路側清除區（ClearZone）範圍內不得有導致行車危險之因素存在，否則宜設置護欄保護。……（三）路側危險因素：路側危險因素可分為地物因素與地形因素兩類，參見表8.2.3與表8.2.4第一欄之列述，是否設置護欄則參見第二欄及第三欄。」（見原審卷第72-74頁），足認道路應否設置護欄，各交通管理機關得依地形、地質、地物等環境條件及各級道路交通狀況之實際需要而為決定，且設置交通安全防護設施之主要目的在降低潛在事故發生之嚴重性，倘道路依地形、地物等環境條件有設置護欄以降低潛在事故發生嚴重性之情況，管理機關就護欄之設置即無不作為之裁量餘地，若管理機關經裁量後，仍認無設置護欄之必要，即屬裁量權之不當行使，堪認道路於建造之初即存有瑕疵，或於建造後未妥善管理致發生瑕疵，而構成國家賠償法第3條第1項所稱，公有公共設施因設置或管理有欠缺之情形。
㈢查系爭道路為雙向各有2車道，系爭事故發生地點位於上坡
路段，前約10公尺處有一彎道，而系爭道路右路側即路肩約有90公分寬，路肩旁為一寬約40公分、深約90公分之排水溝等情，業經原審至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄為憑（見原審卷第112、113頁），復有龜山分局所製道路交通事故現場圖可參（見原審卷第20頁），則系爭道路旁既有一排水溝，用路人使用系爭道路時，若因緊急狀況或疏未注意甚至失控，而向右偏離行進方向，將有跌落排水溝而導致生命財產損失之虞，故系爭道路即屬具潛在性○○○區○○○○道路之速限為50公里/小時，為兩造所不爭執（見本院卷第44頁），依上揭交通工程手冊之「8.2.1路側清除區寬度」表所示（見原審卷第73頁反面、74頁），其路側清除區之寬度自行車道邊緣起算至少應有3公尺，此為被上訴人所未爭執（見本院卷第44、73、74頁），堪予認定。又系爭道路路側旁之排水溝為一固定障礙物，且其位置自行車道邊緣起算僅有90公分，係位於路側清除區內，依前述交通工程手冊第8.
2「路側護欄」第8.2.1設置準則（二）2.「路側清除區（ClearZone）範圍內不得有導致行車危險之因素存在，否則宜設置護欄保護。」之規定，自有於該處設置護欄防止人車掉落，並降低事故發生嚴重性之必要性，則被上訴人本於系爭道路管理人身分，基於法定職責，就系爭道路設置護欄即無不作為之裁量餘地。惟系爭道路於系爭事故發生當時，並未設置護欄，有現場照片在卷可稽（見原審卷第5頁），自不足以有效確保往來人車之安全、防止跌落，堪認被上訴人就系爭道路之管理確有缺失。被上訴人辯稱其依前述手冊經裁量權行使，並非怠於設置路側護欄云云，核與上開規定及依現場狀況已無裁量空間之情相違，不足憑採。至被上訴人另辯稱上訴人未能舉證證明其係為閃避車輛而跌落排水溝，是否為超車而不慎掉入溝中，均有疑義，無從認定系爭事故發生之原因云云，然上訴人固有將系爭機車駛出路面邊線之情事，惟僅屬其就系爭事故是否與有過失之問題（詳後述），被上訴人尚不得藉以免責，是其此部分所辯，亦不足取。
㈣綜上，被上訴人本於系爭道路管理人身分，基於法定職責，
依系爭道路現場情形，已無不設置路側護欄之裁量權限，其未於系爭道路設置護欄，所為管理自有欠缺，且該欠缺與上訴人受有前揭傷勢間具有相當因果關係，依前揭規定，應負國家賠償責任。又被上訴人既就系爭路段有未設置護欄之管理缺失，應負國家賠償責任，則被上訴人於系爭道路是否有未設置可達防免用路人跌入排水溝相同目的之警告標誌及水溝蓋之管理缺失，及該缺失與上訴人受有前揭傷勢間有無相當因果關係，即無再予論斷之必要，附此敘明。
六、按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。此損害賠償規定於國家損害賠償準用之，觀諸國家賠償法第5條規定自明。上訴人因被上訴人就系爭道路管理有欠缺，致受有前開傷害，則上訴人依前揭規定請求上訴人負損害賠償責任，自屬有據。
茲被上訴人應負之損害賠償額，分述如后：
㈠醫療費用：
上訴人主張其因系爭事故受傷，支出醫療費用共171,563元，然僅請求16萬元等語，業據提出亞東醫院醫療費用收據為證（見原卷第114-153頁），且為被上訴人所不爭執（見同上卷第57頁反面、第62頁），是上訴人請求被上訴人賠償醫療費用16萬元，自屬有據。
㈡精神慰撫金：
按法院於酌定慰撫金數額時，應斟酌加害人與被害人雙方之身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定之（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。本院審酌被上訴人對系爭道路管理之缺失，致上訴人騎乘系爭機車跌落路旁排水溝內，受有頸椎病變併神經壓迫及不穩定症候群，多次回診就醫及施行手術等情，有亞東醫院診斷證明書可稽（見原審卷第51、52頁），衡情，上訴人因頸椎病變，自需忍受治療上開傷害期間所造成之身體不適、心理負擔及日常生活不便。又上訴人為00年出生，小學肄業，平日以販售水果為生，月收入約10萬元等情，亦據其陳述在卷（見同上卷第183頁反面）；而被上訴人為地方自治團體，因公共設施之管理缺失，而未能確保使用人安全等一切情狀，認上訴人請求精神慰撫金以40萬元為適當。
㈢綜上，上訴人得請求醫藥費16萬元、精神慰撫金40萬元，共計56萬元。
七、次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第217條第1項及第2項定有明文。而上開規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例參照）。且未將非財產上之損害賠償除外，即並不以財產上之損害為限，則於適用上，於非財產上之損害部分亦應一體適用。又國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定，國家賠償法第5條亦有規定，已如前述。本件上訴人就系爭事故損害之發生是否與有過失，析述如下：
㈠按「汽車（包括機車）行駛時，駕駛人應注意車前狀況，及
兩車並行之間隔，並隨時採取必要之安全措施。」、「汽車（包括機車）在未劃設慢車道之雙向二車道行駛時，除準備停車或臨時停車外，不得駛出路面邊線。」、「機車行駛之車道，應依標誌或標線之規定行駛；無標誌或標線者，除起駛、準備停車或臨時停車外，不得駛出路面邊線。」道路交通安全規則第94條第3項、第97條第1項第4款、第99條第
1項第5款分別定有明文。依此，駕駛人騎乘機車，除起駛、準備停車或臨時停車外，不得駛出路面邊線，亦即不得行駛在路肩，並應注意車前狀況。上訴人雖主張依道路交通安全規則第124條第2項規定「慢車應在劃設之慢車道上靠右順序行駛，在未劃設慢車道之道路，應靠右側路邊行駛……」，及交通部路政司94年8月23日路臺營字第0000000000號函釋「……五、在一般道路部分，目前尚無明確之使用規定。惟依『道路交通安全規則』第124條規定：『慢車應在劃設之慢車道上靠右順序行駛，在未劃設慢車道之道路，應靠右側路邊行駛。』，是故，未劃設慢車道之道路，按一般車道配置原則，路面邊線以外範圍，應可供作慢車行駛之用。」等字（見本院卷第50頁），故路肩部分並非不得供行駛之用，其非違規行駛路肩云云，然系爭道路為雙向各有2車道，業如前述，其右側車道已可供機車行駛，則系爭機車行駛於系爭道路上，應無上開交通部路政司函釋「未劃設慢車道之道路，按一般車道配置原則」所得出「路面邊線以外範圍，應可供作慢車行駛之用」結論之適用，是關於系爭機車應行駛車道部分，自應優先適用前述道路交通安全規則第97條第1項第4款、第99條第1項第5款之規定，上訴人此部分主張，並無可採。
㈡觀諸事發現場照片（見本院卷第5頁），可知系爭事故發生
地點之道路尚屬寬直，且事故發生時天候晴天，路面並無發現任何障礙物之情況，上訴人雖稱係為閃避大卡車而駛出路面邊線云云，惟未能舉證以實其說，則系爭道路既有2車道可供上訴人與同向車輛行駛，實難認上訴人有何不得已之事由須在路肩行駛，上訴人自應遵守上開道路交通安全規則。退步言之，縱認上訴人所稱係因閃避大卡車而跌入溝渠等語屬實，然依上訴人所述其當時車速約30公里/小時，一輛大貨車自後猛催油門爬坡而來，聲音很大，其從後照鏡有稍微看到車子一直從其左後方逼過來，速度很快，快超越其時，其就跌下去了，其沒有辦法看得很清楚，只是感覺及從後照鏡看而已，那時其很緊張，旁邊有捷運施工，那個圍籬油漆噴得很亮，其根本看不到水溝等語（見本院卷第44頁反面），則上訴人當時行駛於系爭道路，依其所提出該路段前後有加裝水溝蓋或護欄之照片21張所示（置於原審卷第65頁證物袋內），上訴人理應知悉系爭道路及其前後路段之路肩外即為排水溝，且依上述規定，於行駛時應注意不應駛出路面邊線外，則其行駛於系爭道路時，縱有後車快速前來，其應採取適當之安全措施，或於速限內加速以拉開與後車之距離，或減速靠邊慢行禮讓後車先行等，以因應當時狀況，然上訴人卻因未採取適當之安全措施，又因緊張而失控跌入排水溝，自屬違反前述不得行駛路肩，又未注意車前有排水溝之狀況並採取必要之安全措施規定之情形，而當時又無不能注意該等規定情事，難謂其對於損害之發生，已盡相當注意避免義務，故上訴人就系爭事故之發生自有過失甚明，且為系爭事故發生之主要原因，經審酌上訴人共同原因力之比例，認其所負過失比例應為60%，始為合理。是則，被上訴人對上訴人損害賠償額應減為224,000元（計算式：56萬元×40%＝224,000元）。
八、綜上所述，上訴人依國家賠償法第3條第1項規定，請求被上訴人給付224,000元，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。從而，原審僅判命被上訴人給付78,000元，就其餘應准許之146,000元部分，所為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。再本件之訴訟標的金額未逾150萬元，依法不得上訴第三審（參見民事訴訟法第466條第1項、第3項規定），是本院判決後即告確定，自無宣告假執行之必要，乃上訴人仍堅持聲請假執行，殊難准許，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中華民國104年10月14日
民事第二十二庭
審判長法官張競文
法官陳清怡法官范明達正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年10月15日
書記官江怡萱