裁判字號：最高法院91年台非字第310號刑事判決
裁判日期：民國91年11月21日
裁判案由：妨害自由
最高法院刑事判決九十一年度台非字第三一○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告妨害自由案件，對於台灣彰化地方法院中華民國九十年九月二十日第一審確定判決（八十九年度訴字第二一四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第六七八二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○違背法令之部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第四十七條之規定更定其刑，為刑法第四十七條、第四十八條前段所規定。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。事實審法院於審理時如發覺被告有累犯之事實，自應論以累犯並依法加重其刑；倘已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能另依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第四十八條前段之規定予以更定其刑（貴院八十五年度台非字第一六一號判決要旨參照）。查本件被告甲○○妨害自由之日期為八十八年六月二十五日，惟被告甲○○曾犯傷害致死罪，經法院判處有期徒刑十年六月確定，於八十六年減刑為七年，於八十五年九月一日假釋期滿，未經撤銷而執行完畢，此有彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附於本案偵查卷第二十三頁，及台灣高等法院全國前案紀錄表附於原卷第十一頁可證，則被告再犯本件妨害自由罪，仍在前犯傷害致死罪執行完畢五年之內，彰彰甚明，此項累犯之事實，卷證明確，原審法院稍加注意即可輕易發現，奈原審法院竟未依卷存資料詳予調查，致未依累犯之規定加重其刑，揆諸上開說明，原判決顯有應於審判期日調查之證據而未予調查，及適用法則不當之違法」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，為刑法第四十七條所明定。本件被告甲○○於民國七十八間，因殺人案件，經台灣高等法院於七十九年五月十八日以七十九年度上訴字第九二號判處有期徒刑十年六月確定，嗣經同法院以八十年度聲減字第三○四四號裁定減為有期徒刑七年，於八十五年九月一日執行完畢，有台灣彰化地方法院檢察署八十三年度執更字第二五九號執行卷所附指揮書及同署八十八年度偵字第六七八二號偵查卷與台灣彰化地方法院八十九年度訴字第二一四號卷所附被告全國前案紀錄表載明可稽。被告於前案執行完畢後五年內之八十八年六月二十五日，再犯本件妨害自由罪，依前開法條規定，自應論以累犯。原審疏未注意卷內上開可得考見之前科資料，於判決時未依累犯論處並加重其刑，有不適用法則之違誤。原審對此依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，自屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於被告違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十一月二十九日