裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第4211號刑事判決
裁判日期：民國93年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四二一一號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李巾幞律師右上訴人因被告違反毒品危害防治條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一五四一號，中華民國九十二年九月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵緝字第一０八號、第一０九號、九十一年度偵緝字第二四六號；移送併案審理案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一０八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○提供第二級毒品予人施用部分撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十二年度少訴字第九十九號判處有期徒刑二年十月，緩刑四年確定；復於緩刑期間內另因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十五年度易字第三一八七號判處有期徒刑五月確定，前述緩刑宣告亦經撤銷，上開二項有期徒刑接續執行，而於民國（下同）八十五年八月十六日入監服刑；嗣於八十七年五月二十九日縮短刑期假釋出監，而於八十八年九月三十日縮刑期滿假釋未經撤銷，上開有期徒刑以已執行完畢論。詎甲○○仍不知悔改，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十年（起訴書誤載為九十一年）七月間，在其位於臺北縣板橋市○○街○○○巷○○○號八樓住處，連續多次無償轉讓第二級毒品安非他命予友人 何至忠 、 邵漢傑 二人共同施用（數量、價值不詳），嗣於同年七月二十三日晚間十一時許，在臺北縣板橋市○○路二之三號前為警查獲，並扣得甲○○所有之安非他命二十四包（分裝為三大包，合計淨重十六‧八公克）。
二、案經桃園縣警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官、臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○堅詞否認有轉讓第二級毒品犯行，辯稱：伊從未曾提供安非他命予何至忠、邵漢傑二人施用，警詢時警員表示何至忠、邵漢傑二人均已指稱是伊提供安非他命，又說三個人的筆錄要一致，因伊當時雙腿中彈且尚在退藥階段，精神狀況不佳，乃依照警員的意思接受筆錄內容等語。經查：
（一）被告於警詢時自承：「（你於何時、何地見過何至忠、邵漢傑二人吸食安非他命？其二人所吸食之安非他命如何而來？或係向何人購得？）約於九十年七月初至七月二十一日下午七至八時左右，在我住家板橋市○○街○○○巷○○○號八樓房間，一起吸食安非他命約四、五次。他們吸食的安非他命都是我請他們的‧‧‧」， 嗣解 送檢察官初訊時亦坦承有於九十年七月間，在其位於臺北縣板橋市○○街前址住處，提供安非他命予證人何至忠、邵漢傑二人施用（見臺灣板橋地方法院檢察署九十年度毒偵字第三○七七號偵查卷宗第八頁反面、第二十一頁）；而證人何至忠、邵漢傑二人，於警詢及解送檢察官初訊時，亦均曾供稱有於九十年七月間，在被告前址住處施用安非他命，安非他命均係由被告無償提供等情（見臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一二五一九號偵查卷宗第二十九頁、第三十五頁反面、九十年度毒偵字第三○七七號偵查卷宗第十八頁反面），互核相符。
（二）被告等三人雖嗣後翻異，辯稱係警方要求三個人供詞一致，在偵查時尚在退藥，精神迷迷糊糊，所言不實云云。惟查，彼三人於警詢所述由被告提供安非他命予證人何至忠、邵漢傑二人施用之基本事實並無二致，縱部分細節稍有出入，並非完全一致，惟基於人之記憶及言詞陳述能力本多所差異，此係屬常態，且適足證被告等三人所述係出於自由意願，並非出於警方誘導脅迫，否則警方何不要求三人均為一致之陳述。又被告於本院審理時自承藥效約一、二小時（見本院九十三年四月二十日審判筆錄），而本案警方係於九十年七月二十三日二十三時許查獲被告等三人，於次日（二十四日）三時二十七分開始製作警詢筆錄，同日十六時五十八分解送地檢署（見臺灣板橋地方法院檢察署九十年度毒偵字第三○七七號偵查卷宗第一頁、第十七頁），已時隔約十八小時，藥效時間早已經過，況被告等三人分別有多次前科紀錄，對警方製作筆錄之流程及法律保障之權利，理應知之甚詳，絕無貿然簽名之理，尤以於檢察官初訊時更應立即將此事報告檢察官，而不致再為相同之陳述。故被告等三人指稱警詢及檢察官初訊之陳述不實云云，不足採信。
（三）再者，三人間平日交往關係密切，被告何至忠、邵漢傑顯無構陷被告之理，被告何至忠、邵漢傑事後翻異無非迴護被告之詞，委無可取。此外，被告等尿液，經鑑定結果，呈安非他命陽性反應，有鑑驗通知書一紙附卷可憑，（見原審卷第五十二頁）。是被告轉讓第二級毒品之事證極為明確，所辯各情，核無可採，自應依法論科。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所規定之第二級毒品。核被告轉讓安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。檢察官於起訴書固係引用同條例第十條第二項請依刑法第三十條第二項之規定論以幫助施用第二級毒品罪，惟檢察官業於本院審判時更正起訴法條，故毋庸再變更之，併此敍明。被告非法持有毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯以一罪。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審未予詳究，遽認被告此部份犯罪不成立，尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，應認有理由，自應由本院將原判決關於被告提供第二級毒品予人施用部分撤銷。爰審酌被告之品行、素行、犯罪之情節、轉讓之次數、所生之危害、犯後態度等一切情狀，量處主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之安非他命二十四包（分裝為三大包，合計淨重十六‧八公克），因係被告吸食之用，無法證明與本件轉讓毒品有直接之關連，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第八條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十三年四月二十七日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官魏新國法官楊炳禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國九十三年四月二十八日毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。