裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第168號刑事判決
裁判日期：民國93年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一六八號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人周君穎右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第一一九一號，中華民國九十二年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一八六一一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○被訴販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案第一級毒品海洛因肆拾玖包（淨重四四．一三公克，包裝重一二．０五公克）、肆拾柒包（淨重一八．七一公克，包裝重一三．八公克）均沒收銷燬之，分裝袋拾伍個、研磨機壹台、電子磅秤貳台、小分裝袋壹仟個均沒收。犯罪所得新臺幣參萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾犯有盜匪、違反麻醉藥品管理條例、竊盜、偽藥、違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，分別經法院判處有期徒刑確定，經定執行刑及接續執行，於八十九年十月十六日假釋出監，應至九十五年三月間始執行期滿，仍不知悔改，竟於假釋期間，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十年四月至九十年十一月間，連續多次販賣毒品海洛因牟利，其販賣情形如下：於九十年四月至九十年十月十六日間，分別以每次每包新臺幣（下同）一千元之海洛因販賣予 陳文益 ，共二十次。於九十年八月間販賣予 蔡年豐 三次，每次三千元。於九十年十月十八日下午與 陳明松 電話聯絡，欲販賣一千元之海洛因予陳明松，約定於臺北縣樹林市○○路○○○號橋下交易，嗣因陳明松於當日下午十四時為警查獲而未遂。於九十年十月間、同年十一月間，在臺北縣新莊市○○路與中港路口附近，連續販賣海洛因予 胡瑋璽 三次，每次一千元；復於同年十月間，在臺北縣新莊市連續販賣海洛因予 涂志豪 五次，每次一千元。經警於九十年九月六日上午五時許在臺北縣樹林市○○街○段○○○號十五樓內，查獲甲○○所有之海洛因四十九包（淨重四四．一三公克，包裝重一二．０五公克）、供販賣毒品用之分裝袋十五包、電子磅秤一台、海洛因研磨機一台。復於九十年十一月二日二十三時許，經警在臺北縣新莊市○○路○○○號十一樓一室查獲甲○○，並扣得甲○○所有之海洛因四十七包（淨重一八．七一公克，包裝重一三．八公克）、供販賣毒品用之電子磅秤一台、小分裝袋一千個。
二、案經臺北縣警察局新莊分局、海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴及移送併辦。
理由
一、被告甲○○於原審及本院均否認有販賣毒品之行為，辯護人亦以被告未販賣毒品為被告辯護。惟查右開事實已據陳明松、陳文益、蔡年豐、胡瑋璽、涂志豪分別於警訊及偵查中供陳在卷。查：陳明松於警訊中稱向被告購買海洛因一次，並稱「甲○○之前打電話告訴我他人在樹新路九十四號橋下，約過半小時我以手機打給他，問他有無海洛因毒品，欲向他購新臺幣一千元，他就說好，叫我過去找他，就被警方查獲而他卻逃逸了」（九十年偵字第一七七七二號第十七頁後一頁、第十八頁）。陳文益於警訊中亦供稱其施用海洛因係向被告甲○○購買，每次買一包一千元，約可使用二次，共向他購買約二十次至三十次等語（同上卷第二十頁）；於偵查中稱「向被告買很多次，有半年了，每次都一千元以上，次數記不得了」（同上卷第四十四、四十五頁）。蔡年豐於偵查中對前開向被告購買毒品海洛因等情，亦供 陳明確 （九十年偵字第一四七九九號卷第五十一頁、第五十七頁）。胡瑋璽於九十年十一月三日偵查初訊時供稱：「海洛因係向甲○○買的，共買三次，是在九十年十月中旬及下旬及九十年十一月一日，都約在新莊市○○路與中港路口附近，每次都買一千元」等情（見九十年偵字第一八六一一號偵查卷第四十九頁反面、第七十二頁背面）；而涂志豪於同日偵查初訊時亦供稱：「（問：何時、地向甲○○買海洛因？）今年十月初在新莊市一個夜市，共買五、六次，都是在九十年十月初買的」等情（同上卷第五十頁正面），以上五人不約而同均稱有向被告購買毒品海洛因，所陳已堪採信。 佐以 被告之女友 邱慧文 於警訊中陳稱「知道被告在販賣毒品海洛因」（九十年偵字第一七七七二號卷第十四頁），於九十年十月十八日偵訊中陳稱「三月份知道被告在販賣海洛因，到現在還在賣。」（同上卷第三十五頁）、「被告賣毒品給蔡年豐」等語（九十年偵字第一四七九九號卷第三十六頁），及被告於九十年十一月三日偵查初訊時亦供稱：「毒品係要賣給別人」等情（九十年偵字第一八六一一號卷第五十一頁），益足認被告有販賣海洛因之犯行。雖被告於警訊中供承有販賣毒品等情，因其警訊供述所作之錄音帶，經原審法院於九十二年八月二十八日勘驗結果，其內容長約二十分鐘，員警及被告對答速度較一般訊問快，內容幾與筆錄相同，有勘驗筆錄可稽（原審卷第一五七、一五八頁），而觀諸被告該次警訊筆錄中員警所提問之問題多達二十三個，內容密密麻麻長達三大張，衡情顯然無法在短短二十分鐘內由員警一人一面訊問，被告一面回答，再由員警同時記錄而完成，應係先製作完成後才叫被告看筆錄念著錄音的；及胡瑋璽、涂志豪於警訊中所供稱有向被告購買毒品等情，然因警訊供述所作之錄音帶，經原審法院勘驗結果，胡瑋璽警訊錄音帶完全無法聽出訊問對答內容，而涂志豪警訊錄音帶顯示係以朗讀方式逐字照念作成筆錄，且錄音中斷約十次，此有同上勘驗筆錄可稽。而認被告等人上開警訊筆錄之製作過程並未依照刑事訴訟法第一百條之一第一項規定全程連續錄音，致警訊筆錄之製作有程序瑕疵，應予以排除其證據能力。然依被告及證人等上開供陳，互核以觀，則被告有販賣毒品海洛因之行為，應可認定。是以上各證人對被告不利之陳述應可採信，至陳文益稱販賣約二、三十次， 涂文豪 稱販賣五、六次云云，次數並不明確，惟應依有利於被告之認定，而分別認定為二十次及五次，附此敘明。陳明松嗣於偵查中雖稱未買海洛因云云（同上卷第四十二頁）、胡瑋璽及涂志豪嗣亦翻供稱未向被告購買毒品云云，顯均係卸責不實之詞，不足以推翻前開不利於被告之供陳，而為有利於被告之認定。此外，並有於九十年九月六日查獲之海洛因四十九包及九十年十一月二日查獲之海洛因四十七包等扣案可證，上開查獲之四十九包白粉經送法務部調查局鑑驗，均含有第一級毒品海洛因成分，淨重四四．一三公克，包裝重一二．０五公克，有該局第000000000號鑑定通知書在卷可查（九十年偵字第一七七七三號卷第六十八頁）；上開查獲四十七包白粉，經送法務部調查局鑑驗，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重一八．七一公克，包裝重一三．八公克，有該局第000000000號鑑定通知書在卷可稽（九十年偵字第一八六一一一號卷第八十頁），雖被告否認上開毒品等物為其所有，然查上開九十年九月查獲之毒品等物係被告所有，亦經邱慧文於警訊中於警訊中陳述明確（九十年偵字第一四七九九號卷第二十五、二十六頁），查獲情形亦有蔡年豐供陳在卷（同上卷第十九頁後一頁）；九十年十一月二日查獲之毒品等物，係被告所有，亦據胡瑋璽於偵查及原審中供陳在卷（九十年偵字第一八六一一號卷第四十九頁背面、原審卷第六十六頁），是被告否認上開物品為其所有，亦不足採信。綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，事實明確，足以認定，其否認犯罪所辯各情，均係卸責之詞，不足採信。
二、核被告販賣第一級毒品海洛因之行為，其中販賣予陳明松之該次行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第四項之販賣第一級毒品未遂罪，其餘各次行為，均係犯同條第一項之販賣第一級毒品罪，先後多次行為，時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯一罪，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其他即罰金刑部分，依法加重其刑。其持有海洛因之低度行為為販賣之高度行為吸收，不另論罪。公訴人雖僅就被告販賣毒品予胡瑋璽、涂志豪部分起訴，然其他部分與之有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，並經檢察官移送併辦，應併予審理。又起訴書所載被告意圖販賣，向綽號「阿猴」販入第一級毒品部分，及販賣予涂志豪超過五次之部分，並無確切之證據足以證明，惟因起訴書係認與其餘部分有連續犯之關係起訴，故不另為無罪之諭知。
三、公訴意旨另以被告基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於民國九十年二月起，在臺北市青年公園，向綽號「 阿偉 」之姓名年籍不詳男子，以每兩五萬元之代價購入安非他命後，分裝成三十五小包，再以每小包二千元價格販出，如販出每兩安非他命，可獲得二萬元之價差，於九十年十一月二日二十三時許，經警查獲安非他命十九包（淨重八．五公克），因認被告犯有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。起訴書認被告有上開販賣安非他命之犯行，係以被告於警訊中之供述及有扣案之安非他命為證為所憑之證據，查被告於警訊中雖供稱有販入及販出安非他命之行為，並請胡瑋璽、涂志豪送毒品至指定之地點云云，惟被告之警訊筆錄製作程序顯有瑕疵，已如前述，且胡瑋璽、涂志豪亦否認為被告送毒品至指定地點，胡、涂二人並經原審判決無罪確定，是僅憑被告之上開顯有瑕疵之自白，及有查獲安非他命之事實，尚不足以認定被告有販賣安非他命之犯行。此部分被告之犯罪不能證明，應為無罪之諭知，從而檢察官以被告另有販賣予胡瑋璽、涂志豪之行為而移送併辦，本院亦無從併予審理。
四、原審對被告為無罪之諭知，就被告被訴販賣第二級毒品安非他命部分，核無不合，檢察官上訴猶執陳詞，認被告有販賣安非他命之行為，即為無理由，此部分應駁回其上訴；就被告販賣第一級毒品海洛因部分，檢察官之上訴為有理由，應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品部分撤銷改判，爰審酌被告前曾犯有盜匪、違反麻醉藥品管理條例、竊盜、偽藥、違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，分別經法院判處有期徒刑確定，經定執行刑及接續執行，於八十九年十月十六日假釋出監，應至九十五年三月間始執行期滿，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，雖不構成累犯，惟仍不知悔改，竟於假釋期間再犯本罪及其犯罪之動機、目的、方法、次數、犯後之態度等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，查獲之毒品依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，扣案之分裝袋十五包、電子磅秤二台、海洛因研磨機一台、小分裝袋一千個，為被告所有供販賣毒品所用之物，依同條例第十九條第一項沒收，犯罪所得共計三萬七千元，依同條項宣告沒收，如全物或一部不能沒收，以其財產抵償之。至其餘扣案之物品及現金等物，不能證明與被告販賣海洛因有直接關係，故不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十三年四月二十七日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官蔡國在右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官耿鳳君中華民國九十三年四月二十八日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。