臺灣高等法院93年度上訴字第561號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第561號刑事判決

裁判日期：民國93年04月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第五六一號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○
現於臺灣桃園女子監獄執行被告甲○○
現於臺灣泰源技術訓練所強制工作共同指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第五四六號，中華民國九十二年十二月二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第二四０一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
本件甲○○部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被甲○○、丙○○二人共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，自民國（下同）九十一年間起，至九十二年一月二十日十四時止，連續在桃園縣中壢市○○○街口斜對面之釣蝦場外，以每次重量不詳之海洛因代價新臺幣（下同）一千至二千元售予 黃子凡 ，甲○○並數次推由丙○○在上址轉售毒品供黃子凡吸食之用。甲○○、丙○○二人總共販賣海洛因予黃子凡之次數約有二、三十次之多。嗣於九十二年一月二十一日二十二時三十八分許，黃子凡為警於桃園縣中壢市○○○街○號前查獲，並在甲○○身上上衣口袋查扣海洛因七包、安非他命一包、分裝夾鏈袋十三只、隨後又循線至甲○○位於桃園縣中壢市○○○街○號七樓處搜索查獲海洛因一包（總共查獲海洛因重量六點二二公克）、疑似「一粒砂」毒品五包及電子磅秤一台、安非他命吸食器一組、葡萄糖十四包、現金六萬二千四百元整等物，因認被告甲○○、丙○○二人共同涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。另依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。又依同條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。因之，現行刑事訴訟法下，被告之自白，或共同被告不利於己之陳述，尚須另有其他必要之補強證據，以補足其自白之證明力，始得採為斷罪資料。另按犯毒品危害防制條例第十七條規定犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。則非法吸用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（即麻醉藥品來自其他共同被告之陳述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。
三、公訴人認被告甲○○、丙○○二人共同涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非以證人黃子凡之證述及有海洛因、電子磅秤、夾鏈袋、葡萄糖、記帳紙及現金六萬二千四百元等物扣案為其主要論據。然訊據被告甲○○、丙○○二人均否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，被告甲○○並稱：伊從未販賣第一級毒品海洛因給任何人，也未販賣毒品予黃子凡，查扣之海洛因共八包、安非他命一包、夾鏈袋十三只、現金六萬二千四百元固為伊所有，但毒品均供自用，現金為年終獎金等語。被告丙○○則稱：向黃子凡收取之現金二千元為黃子凡欠甲○○之酒錢等語。經查，黃子凡固於桃園憲兵隊詢問時供稱：「我以一千元至二千元不等之代價同被告甲○○購買海洛因．．．交易次數二、三十次，詳細時間已不復記憶，最後一次交易時間是在一月二十日十四時許左右，在桃園縣中壢市○○○街口斜對面之釣蝦場門口進行交易，每次都是一手交錢一手交貨」、「被告甲○○亦曾透過被告丙○○與我進行交易」、「我等進行交易方式也是和 阿宏 一樣一手交錢，一手交貨，時間是在九十一年十二月中旬，地點在桃園縣中壢市○○○街口斜對面之釣蝦場門口進行交易，那次以二千元購買海洛因毒品」（偵查卷第十八頁），於檢察官偵查時證稱確曾向被告甲○○購買海洛因，而被告丙○○亦曾幫甲○○轉交毒品（偵查卷第一四九頁背面）。然觀諸證人黃子凡前述於警詢及偵訊時所為不利被告甲○○、丙○○之供述內容，尚嫌空泛，僅稱交易次數二、三十次，時間不復記憶，地點均在中壢市○○○街口斜對面之釣蝦場，交易份量不詳，價格一千元至二千元云云，而其於原審法院審理時又改口稱未曾向被告甲○○買過海洛因毒品，並稱毒品是跟一個叫「標老大」買的（原審卷第一四九頁），是其上開對被告不利之供陳內容是否屬實，亦非無疑義，且另查被告甲○○否認有販賣毒品予黃子凡，並否認黃子凡之證言，陳稱曾與黃子凡有口角糾紛（偵查卷第六頁、第六十五頁背面），並稱由丙○○轉交之二千元並不足購買毒品的錢等語（偵查卷第六十六頁、原審卷第六十四頁、第一六六頁），黃子凡於偵審中亦稱曾與甲○○吵過架云云（偵查卷第一一０頁），被告丙○○亦否認黃子凡之證言，並稱「黃子凡只拿二千元給我，我沒有交付海洛因毒品給他」（偵查卷第十二頁背面、第四十五頁背面、第九十六頁背面、第九十七頁）。是並無令人足以確信為真實之補強證據，以擔保黃子凡所為不利於被告之供陳之真實性。另參以被告甲○○本人即有施用海洛因毒品之行為，此有桃園縣衛生局不法尿液檢定書一紙在卷可憑，而查扣之海洛因亦僅八包（淨重六．二二公克），此有法務部調查局調科壹字第０八０００六一二五號鑑定通知書可稽，數量非大，被告甲○○供稱扣案毒品係供己施用，亦不背於常情。綜上所述，公訴人起訴所憑之證據既不足以證明被告甲○○、丙○○二人確涉有販賣毒品之犯行；此外，復查無其他積極證據，足認被告二人確有公訴人所指之犯行，即應對被告丙○○為無罪之諭知。
四、查被告甲○○為警查獲時並扣有其所持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、一粒砂，而本件起訴書亦敘及其持有上開毒品之犯罪事實，據此足認被告持有毒品之行為，亦經提起公訴。被告甲○○對上開持有毒品之行為，已供承不諱，而本件既不能證明被告甲○○有販賣毒品之行為，及其持有上開毒品係供販賣之用，因此，應僅係普通持有毒品犯行，按施用毒品者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼績施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分，經為不起訴處分後，五年內再犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，或三犯施用毒品罪或曾因施用毒品付強制戒治期滿而獲不起訴處分後，五年內再施用毒品罪者，檢察官始得就被告施用毒品之犯行向該管法院起訴。此為被告甲○○行為時有效之毒品危害防制條例第二十條及第二十三條第二項所明定。簡言之，初犯施用第一、二級毒品者，不論觀察勒戒結果如何，檢察官均不得對之提起公訴，上開第二十條、第二十三條規定於九十二年六月六日修正、九十三年一月九日施行，就初犯亦為相同之規定，僅其觀察勒戒、及強制戒治期間有所不同。按施用第一、二級毒品之行為，既不得提起公訴，則低度之持有毒品行為，為高度之施用行為所吸收，在法律評價上不得分割，自不得另行起訴，如予起訴，即屬違背法律上之程序。查被告甲○○因本件施用毒品犯行，經檢察官聲請原審法院於九十二年三月四日以九十二年度毒聲字第六九三號裁定准予觀察、勒戒，同年三月六日送觀察勒戒，嗣因被告有繼續施用毒品傾向，再經原審法院於九十二年三月二十八日以九十二年度毒聲字第一００六號裁定強制戒治，此有本院被告全國前案記錄表及檢察官將被告送觀察勒戒之訊問筆錄（見九十二年度偵字第二四０一號案卷第一四五頁）在卷可參。是其持有海洛因、安非他命、一粒砂毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為吸收，不得起訴，檢察官予以起訴，其起訴程序違背規定，應諭知不受理之判決。而被告甲○○被訴前開販賣之犯行，與上開持有部分，依起訴書所載，亦有吸收犯之關係，自不能予以割裂，而分割為無罪及不受理之諭知，此與最高法院七十年台非字第十一號判例所示，牽連犯之情形不同，併予敘明。
五、原審對被告丙○○為無罪之諭知，核無不合，惟對於被告甲○○部分，竟分別為無罪及不受理之判決，即有未合，檢察官上訴意旨猶指稱被告等有販賣毒品之犯行云云，為無理由，就被告丙○○部分應駁回其上訴，而原判決就被告甲○○部分既有可議，自應由本院將關於甲○○部分撤銷，另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第一款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十三年四月二十七日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官蔡國在右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官耿鳳君中華民國九十三年四月二十八日