裁判字號：最高法院86年台上字第6197號刑事判決
裁判日期：民國86年10月17日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六一九七號
上訴人甲○○
乙○○右一人選任辯護人 俞兆年 律師上訴人丙○○選任辯護人 黃奉彬 律師
侯勝昌 律師 于欣潔 律師右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年六月十八日第二審更審判決（八十六年度重上更㈣字第八○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十年度偵字第一四○八、一六三○、一七七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係雲林縣政府建設局觀光課技士，上訴人乙○○為同課技佐，分別擔任雲林縣政府營繕工程之設計，監工及驗收等工作，均係依據法令從事公務之人員。而上訴人丙○○則係普照育樂有限公司之負責人。緣於民國七十八年六月間，雲林縣政府公開招標「八一四災害草嶺區修護工程」及「古坑鄉草嶺風景特定區同心停車場新建工程」，上開二工程均係由甲○○負責設計、監工及驗收結算等業務，其中「古坑鄉草嶺風景區同心停車場新建工程」由欣泰砂石行 賴正義 於七十八年六月二十一日借用 陳利旭 之 六堯 營造有限公司（下簡稱六堯公司）名義，以新台幣（下同）二百九十萬元標得承做；另「八一四災害草嶺區修護工程」由普照育樂造景有限公司丙○○於七十八年六月二十六日，以一百零五萬五千八百元得標承做，並均於同年月三十日簽約開工，其中「八一四災害草嶺區修護工程」，依合約書所載原工程設計，係在草嶺風景特定區內之１峭壁雄風２青蛙石至奇妙洞之間３蓬萊瀑布４同心瀑布等四個地點，建造總長度四百五十公之內灌Ｒ‧Ｃ（即鋼筋混凝土）之假杉木如意欄杆，每公尺工程款二千元，合計九十萬元（另人行鐵橋橋面更新五萬九千八百二十元加包商利稅九萬五千九百八十元，合計一百零五萬五千八百元）。嗣因發現上述如意欄杆橫杆部分，如灌注ＲＣ將加重立柱部分負荷，產生拉力而使接合處易損壞，乃未在橫杆及立柱部分灌注ＲＣ，成為空心狀態，此部分減省工程款一萬四千四百四十二元（其計算方法詳如原判決附表說明一）。又施工時並未依原工程設計施工，而係在同心瀑布部分設置如意欄杆一百零五‧二公尺，在蓬萊瀑布部分設置一百十二‧五公尺，峭壁雄風部分設置二百十一‧一公尺，青蛙石至奇妙洞之間原設計設置八十公尺之如意欄杆，因地形險峻，施工運料困難，乃予省略未設置，合計設置如意欄杆總長度僅四百二十八‧八公尺，較合約長度減少二十一‧二公尺，此部分減省工程款四萬二千四百元（其計算方法詳如原判決附表說明二）。上開施工變更情形，包商丙○○均事先告知甲○○，並經甲○○同意。嗣上開「八一四災害草嶺區修護工程」於七十八年十一月二十二日完工，雲林縣政府建設局觀光課乃於七十八年十二月七日指派不知情之課員 蔡秋仁 會同不知情之主計室學習科員 廖秀珍 與本件工程承辦人甲○○及包商丙○○等人赴現場辦理驗收，甲○○、丙○○竟基於共同圖利於包商丙○○之犯意連絡，明知丙○○所承做之如意欄杆總長度僅四百二十八‧八公尺，較合約所定四五○公尺，減少二十一‧二公尺，竟向蔡秋仁佯稱坐落「同心停車場新建工程」右側下方步道現存如意欄杆十九‧四公尺及附近已崩毀長度四‧八公尺及新建步道工程拆除欄杆十四‧四公尺，合計三十八‧六公尺之如意欄杆應計算在本工程內。以致使蔡秋仁誤認為長度已超過原設計長度四百五十公尺，而准予驗收通過，甲○○並基於公務員登載不實之概括犯意，將「同心瀑布、蓬萊瀑布、峭壁雄風三據點如意欄杆共長四百五十公尺」之不實事項登載於甲○○、蔡秋仁共同職掌之驗收報告公文書上，並呈報上級核示，予以行使。且甲○○亦明知包商丙○○所做如意欄杆橫杆部分均未加注ＲＣ，與合約不合，應於驗收報告中註明，以便結算時扣除該部分減省之工程款，詎甲○○均予以瞞混通過，並製作不實之結算驗收證明書、結算明細表於七十八年十二月十三日簽准按四百五十公尺內灌注ＲＣ如意欄杆之工程費用付款，使丙○○得以領取扣除保證金一萬零五百五十八元以外之全部工程款共一百零四萬五千二百四十元，總計甲○○圖利於丙○○共五萬六千八百四十二元，足以生損害於雲林縣政府及公共工程之品質。另前述「草嶺風景特定區同心停車場新建工程」（下簡稱同心停車場）於開始施工後，因該工程所在之土地係案外人 陳陽曲 向雲林縣政府經濟農場承租，陳陽曲為利於其商店營業，乃要求擴大停車場面積施工，經雲林縣政府邀集相關單位人員協調增設管理所、收費站等設備，亦認為有擴大停車場面積施工之必要。乃同意變更，惟甲○○先以口頭向其上級觀光課長及建設局長報告後，因事忙而疏未依規定簽報變更設計。嗣於七十九年三月十日及同年五月四日，甲○○會同同課技士蕭 銘源 及主計辦事員 游碧蓮 前往工程現場驗收時， 蕭銘源 因發現實際施工情形與原設計圖不符，且有同心休息站、階梯等部分工程因擴大停車場面積而被刪除未做，蕭銘源乃拒絕同意驗收，並要求依原合約設計改善。七十九年九月十四日，賴正義再報請驗收時，因蕭銘源調離觀光課，拒予會同驗收，經雲林縣政府指派新任之觀光課技士乙○○會同驗收。詎甲○○於尚未實際再度會同前往上述停車場驗收完成（七十九年九月二十七日）前之七十九年九月二十五日，即將「本府辦理草嶺風景特定區同心停車場新建工程業己竣工驗收在案」之不實事項登載於其職務上所掌之簽呈公文書上，並於同日即呈請觀光課長、建設局技正、建設局長簽章核轉上級，予以行使，足生損害於雲林縣政府對於公共工程之管制。嗣於七十九年九月二十七日，甲○○、乙○○始會同主計辦事員游碧蓮前往上述工程現場驗收，甲○○承上犯意，與乙○○共同基於概括之犯意連絡，推由甲○○製作雲林縣政府營繕工程結算驗收證明書時，渠二人均明知驗收日期為七十九年九月二十七日，竟在其等職務上所掌之公文書即結算驗收證明書上驗收日期欄內填載不實之日期為「七十九年三月十日」，由甲○○、乙○○蓋章後，呈由觀光課長、建設局長、雲林縣長核可，予以行使。復於共同制作驗收報告時，均明知實際驗收日期為七十九年九月二十七日，蕭銘源當時已調職，並非驗收人員竟又於其等職務上所掌之雲林縣政府驗收報告公文書上，虛偽登載不實之驗收人員「 蕭技士 銘源」及不實之驗收日期為「七十九年三月十日」，並予以行使，呈請觀光課長、建設局長簽章核可。足生損害於雲林縣政府對於公共工程之監督管制及蕭銘源等情。因而撤銷第一審諭知上訴人等無罪部分之判決。改判論處甲○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務間接圖利；及乙○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人各罪刑。另以公訴意旨所指：甲○○於七十八年六月二十六日，雲林縣政府公開招標「八一四災害草嶺區修護工程」，該工程於設計之初即由普照育樂造景有限公司丙○○提供假杉木如意欄杆規格及樣品，供甲○○以設計圖繪招標規格，並在甲○○基於圖利之授意下，由丙○○以圍標方式，低於底價四千二百元，以一百零五萬五千八百元之價格得標。該工程於七十八年六月三十日簽約及開工，依原工程合約，係應在草嶺風景特定區內之（１）峭壁雄風（２）青蛙石至奇妙洞之間（３）蓬萊瀑布（４）同心瀑布等四個地點，建造總長四百五十公尺之內灌ＲＣ之假杉木如意欄杆（另包含峭壁雄風人行鐵橋橋面更新二十五公尺），詎甲○○明知工程進行中，丙○○並未在青蛙石及奇妙洞間約八十公尺之如意欄杆施工，竟基於圖利丙○○之意圖，在未經報准變更設計之情形下，擅自決定可不必在該處建造如意欄杆，而把該處較難施工之工程，移作加長於較易施工之峭壁雄風部分，嗣後該工程於七十八年十二月七日驗收時，甲○○基於圖利包商即丙○○之意思，無視實際施工與合約設計不符之情況，而均簽准予驗收通過，使丙○○順利領取工程款。又同心停車場新建工程承包商賴正義未依原合約設計施工，而逕行擴大停車場面積施工，且未經報准擅自刪除同心休息站、階梯座椅等部分工程，甲○○、乙○○竟予以驗收通過，並制作驗收報告及工程結算驗收證明書等公文書呈報上級簽核，使包商賴正義得以領取工程款，使賴正義及停車場土地原承租人陳陽曲取得不法利益等情，認上訴人等此部分均涉犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款罪嫌云云。惟經審理結果，認上訴人等此部分犯罪不能成立，因與上開論罪部分有裁判上一罪關係，故不另為此部分無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴指稱：甲○○與乙○○於估驗上開同心停車場新建工程時，明知擋土牆部分仍在灌漿施工中，尚未完成，且非按原設計圖施工，竟基於偽造文書及圖利包商賴正義之犯意，由乙○○將完成卵石ＰＣ擋土牆三公尺×九○公尺、四公尺×一○公尺、三‧五公尺×二三公尺、二公尺×一二公尺之不實事項登載於渠等職務上所掌之「雲林縣政府工程估驗單」上，使賴正義得以具領該部分工程款九十九萬元之九成，即八十九萬一千元估驗款云云。甲○○、乙○○是否成立此部分被訴犯罪﹖此本院於迭次發回更審時即一再指及，乃原審仍未注意論述，顯屬違誤。㈡按判決事實與所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定甚明。原判決事實記載普照育樂造景有限公司丙○○，於七十八年六月二十六日承包上開「八一四災害草嶺區修護工程」，並於同年月三十日簽約開工後，因發現上開工程假如意欄杆橫杆部分，如灌注ＲＣ，將加重立柱部分負荷，產生拉力，而使接合處易損壞，乃未在橫杆及立柱部分灌注ＲＣ，成為空心狀態云云。似係指普照育樂造景有限公司丙○○於承包上開工程時，並非故意設計錯誤，甲○○於審查時亦不知有該設計錯誤之情形。嗣於施工後，始發現該工程假如意欄杆橫杆部分，如灌注ＲＣ，將加重立柱部分負荷，產生拉力使拉合處易損壞，故決定未在橫杆及立柱部分灌注ＲＣ，成為空心狀態，而減省工程款之情事。但判決理由却謂：丙○○曾承造台中縣東勢林場ＦＰＲ立柱，有專業性之瞭解，衡情不應有設計錯誤之情形，竟與甲○○共同設計於橫杆及立柱部分灌注ＲＣ之本件假杉木如意欄杆，足認渠等係事先故做錯誤之設計，而於實際施工時，不予施灌ＲＣ，浮領該部分工程款云云。則指丙○○與甲○○共同故意為於上開欄杆橫杆及立柱部分灌注ＲＣ之錯誤設計，於施工時未予灌注ＲＣ，而浮領該部分之工程款云云，不無判決事實與所載理由互相矛盾之違法。㈢依卷附「八一四災害草嶺區修護工程」之工程合約書記載，該工程係由雲林縣政府與普照育樂造景有限公司訂立，工程費亦係由該公司領取，有該公司出具之統一發票可按（見外放證物），原判決亦認定「八一四災害草嶺區修護工程」係由普照育樂造景有限公司承包施工。上開所載及所認如果無誤，則該「八一四災害草嶺區修護工程」似係由普照育樂造景有限公司承包，甲○○及丙○○對於該項工程圖利，縱然屬實，亦係圖利普照育樂造景有限公司，而非圖利丙○○私人。原審未詳予調查審酌，竟謂甲○○係圖利丙○○云云，尚與卷證資料不相符合。上訴人甲○○、乙○○及丙○○上訴分別指摘原判決此部分不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。至原審認上訴人等無罪部分，因與發回部分審判不可分，一併發回，附予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十月十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月二十一日