裁判字號：最高法院86年台上字第6255號刑事判決
裁判日期：民國86年10月23日
裁判案由：貪污等
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六二五五號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○右一人選任辯護人 陳松楷 律師右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月十七日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第九二六號，起訴案號：台灣 台北 地方法院檢察署八十一年度偵字第一○四二二、一○四九六、一二四七○、一二四八九、一三五
七四、一二四六四、一三三九一、一二四七一、一六三一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由檢察官、甲○○上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決認定被告乙○○於民國八十年十月中旬，先後在榮工處台北捷運施工處關渡施工所辦公室內，分二次於公司名稱、基地座落、建照號碼及開挖土方米數留白之同意書上，加蓋「榮工處台北市捷運施工處品管小組圓戳章」及「品管負責人乙○○職章」，以證明上開土質已經篩選合乎品質，而在上述公文書上為不實之登載，並於同日在同地交由有犯意聯絡之被告甲○○使用，甲○○取得上開同意書後，於八十年八月間先後持交 姜鳳龍 等情。查乙○○既係於八十年十月中旬始出具前開不實之同意書，甲○○如何能於同年八月間將該同意書交予姜鳳龍，原審認定之事實顯有矛盾。㈡依原審認定之事實，甲○○係分別於八十年十月八日、八十年八月間，八十年十一月間將乙○○出具之前開同意書分別交付 林慶良 、姜鳳龍、 林春永 三人，則甲○○於不同之時地分三次交付上開登載不實之同意書，應係連續犯，乃原判決理由竟認係想像競合犯，亦有違誤。㈢甲○○於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）供稱：大福光營造廠七十九年建字第三三四號建照基地之棄土約八千餘立方米，均未倒入偽造之棄土同意書內所載之捷運ＣＴ二○八、二○九標工地內。姜鳳龍於同處亦供稱：乙○○出具之同意書，內容不實，土方未經檢驗，且未倒入前開工地內，棄土均隨意傾倒。上開土方既未倒於捷運工地，必任意傾倒於他處甚明，原判決竟認定甲○○、乙○○並未藉上開同意書，使不法之廠商任意棄置廢土。其認定之事實顯與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈣甲○○出售上開偽造之棄土同意書牟利，經姜鳳龍於市調處供述甚詳，甲○○亦於同處自承曾經出售棄土同意書給海陽公司之 陳富藏 ，價格為十萬元（新台幣，下同）。足見乙○○確有出具登載不實之同意書交由甲○○轉售他人牟利，況依規定，工地工程欲開工，必須檢具棄土同意書向建管處申請，否則即不能開工，從而甲○○將登載不實之同意書轉交他人時是否取得對價，均足使取得之人獲取不法利益，甲○○、乙○○二人顯有圖利犯意，原審竟認乙○○出具前開不實之同意書，係便宜行事，無圖利犯意，顯與姜鳳龍、甲○○之前開供述不符，亦與經驗法則有違，而對上開不利於被告等之證據何以不採，又未敍明理由，亦有證據上理由矛盾及判決不備理由之違法。上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決既認定乙○○於八十年十月中旬，先後兩次交付空白之同意書交由其使用，乃又認定其於同年八月間將該同意書交付姜鳳龍，顯有矛盾。㈡原判決引用原審八十六年三月二十八日訊問筆錄，認定其坦承交付二紙上開同意書予姜鳳龍，但該項筆錄之記載有誤，其於八十六年四月十日即提出聲請狀，請求更正，乃原審未為處理，仍引用該筆錄作為證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢原判決理由說明其取得乙○○出具之棄土同意書後，各該工地開挖之土方，確有載運至上開ＣＴ二○八、二○九標工地其所設置之堆土場，再由乙○○所屬之品管小組予以取樣篩選合格，再供為路基土方填土之用。則其交付上開棄土同意書予他人，並未損害 黃金田 ，捷運局第八工務所及建管處開工許可之管理；況依原判決之認定，其行使上開棄土同意書，係因受建管處人員 張獻堂 刁難所致，其自不應擔負刑責；又其一再主張，其以每立方公尺七元向 林清圳 、 李阿印 收取之費用，係處理棄土必須花費之機械代價，並非出售「棄土完成後會勘紀錄」之所得，林清圳、李阿印雖坦承購買「棄土完成後會勘紀錄」，但亦供述土方確有倒於捷運工地，則彼二人支付之上開費用，係機械花費之代價，甚為明顯，原審未細繹彼二人供述之真意，反認彼二人之供述與其所供相符而資為論處其罪刑之依據，均難謂無證據上理由矛盾之違誤等語。惟查原判決撤銷第一審關於乙○○部分及甲○○圖利暨執行刑部分之判決，改判論處甲○○共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，並將原判決主文所示之偽造印文沒收；乙○○部分，則論以共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，已敍明其調查證據之結果及其取捨證據之認定理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。而㈠原判決既認定乙○○於八十年十月中旬，在榮工處台北捷運施工處關渡施工所辦公室內，出具內容不實之部分空白同意書後，於同日在同地交由有犯意聯絡之甲○○使用，則甲○○自不可能於同年八月間將上開空白同意書交付姜鳳龍，原判決記載為八十年八月間，乃顯然於判決無影響之文字誤寫，依大法官會議釋字第四十三號解釋意旨，得以裁定更正之，而原審已於八十六年五月二十二日裁定更正為「八十年十月中、下旬間某日」。檢察官及甲○○上訴意旨，執此指原判決認定之事實相互矛盾，尚屬誤會。㈡原判決係認定甲○○分別於八十年十月八日、八十年八月（已更正為八十年十月中、下旬間某日）、八十年十一月間，將乙○○出具之登載不實同意書及姜鳳龍交付已蓋用偽造之「捷運局第八工務所圓戳章」、「黃金田職章」之空白棄土同意書交付林慶良、姜鳳龍、林春永三人使用，理由說明甲○○一次交付上開乙○○登載不實之同意書及偽造之棄土同意書（公文書）予彼三人，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，多次行使上開二種文書，為連續犯，有原判決事實欄二及理由欄壹之三記載可按。原判決之上開論斷，與其認定之事實並無矛盾，適用法律亦無違誤，檢察官上訴意旨，認原判決此部分事實與理由矛盾，適用法律亦有違誤云云，亦屬誤會。㈢原判決認定甲○○取得乙○○交付之登載不實同意書（共四份）後，分別於八十年十月八日交付林慶良一份，供其申請七十九年建字第二八○號工程開挖土方之用；又於八十年十月中、下旬間某日（原誤載為八十年八月，嗣更正為八十年十月中、下旬間某日）交付二份予姜鳳龍，姜鳳龍收受後分別交予 翁光儀 及 莊輝固 各一份，翁光儀再交予李阿印，由李阿印申請八十年建字第三一九號工程之用，莊輝固則持交 曾建東 ，由曾建東申請八十年建字第三十號工程之用；復於八十年十一月初，將另一份交付林春永，供 林某 申請八十年建字第二一二號工程之用，有原判決事實二之記載可按。依原判決認定之上開事實，甲○○並未將乙○○出具之登載不實同意書交付大福光營造廠，而該四家公司於申請開工許可後，確有將其工程之土方載運至甲○○設於捷運ＣＴ二○八、二○九標之堆土場，再由榮工處品管小組派員篩選合格後，再填於路基工程上等情，亦經證人林慶良、林春永（原判決誤載為 林永春 ）、 彭金海 、 廖秋份 、 何智祥 供明，並經榮工處捷運施工處函復甚明，有該處八四－Ｑ○一－○○六九號函（此函原判決漏引）及八五－Ｑ○一－○○三五號函在卷可稽，原判決理由說明甚詳（見原判決理由貳之三之㈥），從而大福光營造廠七十九年建字第三三四號工程之棄土，是否倒入捷運ＣＴ二○八、二○九標工地內，與乙○○出具上開不實之同意書無關，姜鳳龍於市調處所稱乙○○出具之同意書，其土方均未倒於ＣＴ二○八、二○九標工地內云云，亦與事實不符，從而原判決認定甲○○、乙○○並未藉出具不實之同意書，使營造商藉機任意棄置廢土，並無與卷內資料不符之情形，檢察官上訴意旨，執甲○○、姜鳳龍於市調處有關此部分之供述，指原判決此部分認定之事實，與卷內資料不符，而有證據上理由矛盾之違法云云，難謂係依卷內資料執為指摘之合法上訴理由。㈣甲○○固於市調處應訊時坦承以十萬元之價格出售棄土同意書（並非登載不實同意書）給海陽公司之陳富藏，作該公司投標北二高工程之用，但依陳富藏於同處之供述，其以十萬元之價格向甲○○購買之資料，除棄土同意書外，尚有契約書、承攬工程詳細價目單、位置圖等，購買之時間則為八十年六月。原判決亦認定甲○○出售上開資料之時間為八十年六月（見原判決第二頁第三、四行）。而乙○○出具內容不實之同意書給甲○○使用，係八十年十月、十一月間有如前述，甲○○出售之該同意書非乙○○交付甲○○使用甚為明顯，甲○○亦未供述其出售給陳富藏之棄土同意書係偽造，則甲○○之上開供述，不足為甲○○、乙○○不利之認定；又原判決認定乙○○出具不實之同意書僅四份，取得該同意書之廠商亦確將其工程之土方載運至捷運ＣＴ二○八、二○九標旁之堆土場，甲○○、乙○○並未藉乙○○出具之不實同意書牟取不法利益，而依原判決之認定，案內之棄土同意書係由姜鳳龍偽造後交由甲○○及莊輝固（已判刑確定）等人使用，則姜鳳龍在市調處所稱向甲○○購買棄土同意書、棄土證明各云云，是否與事實相符，均與乙○○出具之登載不實同意書無關，其供述不足為甲○○、乙○○二人圖利部分不利之認定，原判決雖未說明其上開供述不足採之理由，亦與判決不備理由之情形不相當。復查乙○○出具上開內容不實之同意書，旨在使工程順利進行，並無與甲○○圖謀不法利益之意思，原判決理由說明甚詳，而證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審法院依客觀標準認某項證據無審酌之必要而不予審酌，倘不違反經驗法則，亦不能任意指為違法。檢察官上訴意旨，執甲○○、姜鳳龍之上開供述指摘原判決不當，並指摘原判決有證據上理由矛盾及判決不備理由之違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈤審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。刑事訴訟法第四十七條定有明文。甲○○雖於八十六年四月十日提出更正筆錄聲請狀，主張原審八十六年三月二十八日訊問筆錄，有關其承認交付二紙乙○○蓋妥印文之同意書予姜鳳龍之筆錄係屬錯誤，惟原審最後審判期日調查證據時，審判長訊問甲○○：「在本院調查中所言實在否﹖（提示）」，甲○○答稱：「實在。」調查證據完畢時，又訊以：「尚有何證據待查﹖」答稱：「沒有。」均有筆錄記載可按，況原審認定甲○○交付二紙乙○○出具登載不實之同意書予姜鳳龍，不僅依甲○○之供述，且經已判刑確定之姜鳳龍供明在卷，原判決理由說明甚詳，甲○○就此部分指原審有應於審判期日調查之證據而未為調查之違法，亦難謂係依卷內資料執為指摘之合法上訴理由。㈥原判決係認定甲○○多次行使乙○○出具之登載不實同意書、姜鳳龍偽造之棄土同意書及偽造之棄土完成後會勘紀錄，甲○○行使上開偽造之公文書及登載不實之公文書，均足生損害於黃金田、捷運局第八工務所及建管處對建築工地開工許可之管理及榮民工程事業管理處、捷運局第八工務所、黃金田及建管處對於建築工地棄土管理之正確性，原判決事實及理由說明甚詳，而刑法上之行使偽造文書罪，祇須行使之該偽造文書有足生損害於公眾或他人之危險，即行成立，不以實際發生損害為要件。甲○○既行使上開內容登載不實之公文書及偽造之公文書，自足生損害於上開機關及個人，故無論其是否自他人處取得代價，或受他人之刁難及使用上開文書之人是否將廢土合法傾倒於工地，均與其應負之罪責不生影響。甲○○上訴意旨，指其行使上開文書係受他人之刁難且未取得代價，而行使上開文書之人亦未任意傾倒廢土，不足生損害於公眾及他人，不應令其擔負刑責云云而指摘原判決有理由矛盾之違法，尤非適法之第三審上訴理由。綜上所述，檢察官及甲○○上訴意旨所指，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
乙○○上訴部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因貪污案件，不服原審判決，於八十六年四月二十九日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國八十六年十月二十三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月二十八日