裁判字號：最高法院86年台覆字第157號刑事判決
裁判日期：民國86年10月22日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十六年度台覆字第一五七號
被告甲○○選任辯護人 葉天祐 律師右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十六年八月十二日終審判決（八十六年度上訴字第五三六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第四六○九、六○六○號）後，依職權送請覆判，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○連續販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○基於販賣毒品海洛因營利之概括犯意，自民國八十五年九月初起，至同年十月十二日止，連續在嘉義市○○街全買超級市場旁或同市○○路○路旁等地，以每小包新台幣（下同）五千元、一萬元及二萬五千元不等之價格，販賣海洛因予 謝國城 共五次，嗣謝國城於同年十月十二日中午十二時卅分許，經警查獲，供出其毒品係向被告購得，並與警方合作，以呼叫器與被告聯絡，佯以向被告購買海洛因，約定在嘉義市○○街全買超級市場前交易，經警在該處埋伏而查獲被告，並扣得毒品海洛因一包（淨重四‧六六公克）等情，因而維持初審論處被告連續販賣毒品罪刑之判決，駁回被告在原審之上訴，固非無見。
惟查：㈠犯肅清煙毒條例第五條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條、第九條第一項、第二項、第七項或第十條第一項、第二項之罪，供出煙毒來源，因而破獲者，得減輕其刑，為肅清煙毒條例第十一條所明定。本件依卷內資料，被告於警訊時即稱：海洛因都是向住屏東綽號「阿利」之男子購買的等語（警卷㈡第四頁），檢察官並據此將被告發交嘉義市警察局追查，雖該局員警在被告帶同下，至屏東市○○里○○○街卅七巷卅四號綽號「阿利」之 陳科佑 住處查緝時，因門窗上鎖屋內無人而未果（偵字第六○六○號卷第卅三頁反面），但嗣後該局是否依被告之供述繼續追查，有無因而破獲陳科佑販賣毒品案，關涉被告所為是否有前開法條之適用，原審未予查明，並置而未論，已欠妥適。㈡原判決係以被告及謝國城之供述為主要判決基礎，但據謝國城於警訊時供稱：海洛因是向綽號「 阿原 」之甲○○以一小包一萬元購得，共買五、六次云云（警卷㈡第一頁反面、第二頁）。與其於第一審時問：「何時開始吸食安非他命﹖」答：「八十五年五月間開始直到八十五年十月十一日為止吸食安非他命，用玻璃管將安非他命放入其內，下端點火，吸食煙，平均一天吸二、三次，有時三、四天才吸食用一次」，問：「安非他命向何人購買﹖」、答：「我向阿源即甲○○買過五次安非他命」，問：「其購買之時間、地點為何﹖」、答：「我打他的呼叫器000000000與他連絡，再進行交易，第一次於八十五年九月初交易，第二次與最後一次都是在全買超市交易，第一次是在大雅路之加油站附近交易，第三次是坐他的車拿二萬五千元給他，他說要去屏東買，未拿安非他命給我，第一次拿五千元給甲○○，第二次拿一萬元買一小包」，問：「你向甲○○最後買毒品是何時﹖」、答：「是八十五年十月十二日上午十二時卅分在全買超市交易為警查獲」（初審卷第五十一頁正、反面，第五十二頁）。及被告供稱：「他（謝國城）每次都打電話給我說他很痛苦，叫我賣給他，我說不敢，他一再求我，我拿一小包（海洛因）給他，他就拿給我五千元。八十五年九月下旬認識他，第一次拿給他在屏東市○○路……我拿一點給他解決痛苦，他拿給我五千元，我叫他要買去向別人買，總共給他三次」、「我只拿給他三次，第一、二次他給我五千元，第三次給我三千元，地點都在大雅路邊」（偵字第六○六○號卷第八頁反面、第九頁）云云，不盡相符，尤依謝國城於第一審之上開供述，及其於八十五年五月至八十五年十月十二日間，確有吸食安非他命，其此部分之犯行並經原審認定屬實，判處罪刑確定在案，有原審判決可稽。再參諸被告於八十五年十月十二日為警查獲當時，除經警扣得海洛因一包外，並同時扣得安非他命一包（警卷㈡第三頁）等情觀之，謝國城於第一審之上開供述，究係指向被告購買「海洛因」﹖抑「安非他命」﹖即非無疑，如係購買海洛因，則其共向被告購買幾次﹖其所謂之五次是否包括八十五年十月十二日為警查獲之該次﹖每次購買之價款為何﹖均尚欠明瞭，原審未詳予查明，亦未播放、勘驗第一審錄音帶，率謂「謝國城供承其向被告買過五次安非他命，應係毒品海洛因之誤載」云云（原判決第八頁第
十、十一行），並認被告連同八十五年十月十二日為警查獲之該次，共出售六次海洛因予謝國城，五次既遂，一次未遂等情，及說明既遂之五次，其賣價為一次五千元、一次一萬元、一次二萬五千元，其餘之二次各為五千元，五次販賣所得共為五萬元云云（原判決第八頁第四至七行），自嫌速斷，案關重典，此部分認應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十六年十月二十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月三十日