臺北高等行政法院92年度訴字第2269號判決

裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第2269號判決

裁判日期：民國93年08月31日

裁判案由：營利事業所得稅

臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第二二六九號
原告迪和企業管理顧問股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 林宜信 （會計師）
丙○○被告財政部臺北市國稅局代表人 張盛和 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年四月二日台財訴字第○九二○○一○七○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：
一、原告辦理民國（下同）八十八年度營利事業所得稅結算申報，列報證券交易所得計新台幣（下同）一００、八九四、三０一元。
二、被告初查以其列報顧問費七八、七一二、三四五元中，所支付予怡和財務顧問股份有限公司（下稱怡和公司）之諮詢費六八、九六六、八０九元，因未能針對營業收入及顧問費逐筆提供「收入及支出對照表」，故認其未能區分顧問費支出究屬仲介收入之成本或證券交易所得相關之費用，乃將顧問費全額按收入比例分攤五五、六九六、八五五元於證券交易免稅所得項下核列，核定證券交易所得為四五、一九七、四四六元。
三、原告不服上開核定而申請復查，但復查結果未獲變更，原告提起訴願亦遭駁回，因此提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決撤銷原處分（復查決定）及訴願決定。
二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
Ａ、原告八十八年間已擬結束營業，並為了結現務以利解散清算程序之進行而出售有價證券，確非以有價證券買賣為專業之營利事業，被告原處分未敘明何以不採納行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議用以判斷『營利事業實際營業情形是否為以有價證券買賣為專業』之四項要件之理由，甚至以與本案爭點『原告實際營業情形是否以有價證券買賣為專業』完全無關之理由『原告系爭顧問費是否符合營業常規』，而執意以有價證券買賣為專業之營利事業視之，違反行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議與行政程序法第四十三條規定之論理法則及經驗法則：
１、依財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函說明二及說明三分別規定：「二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。」及「三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」，故除可合理明確歸屬與出售有價證券有關者外，非以有價證券買賣為專業之營利事業毋須分攤營業費用及利息支出，僅有以有價證券買賣為專業之營利事業始須按收入比例分攤營業費用及利息支出。另依行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議，營利事業是否以有價證券買賣為專業，應就營利事業實際營業情形核實認定，至所稱『營利事業實際營業情形』，包括下列四要項：
ａ、實際上未經營所登記之營業項目。
ｂ、無營業收入。
ｃ、從事龐大有價證券買賣。
ｄ、從事與其投資項目無關之有價證券買賣。
２、復依前行政法院八十五年七月二十五日八十五年度判字第一六八二號判決亦謂：「所謂『實際營業情形』，自應由營利事業之收入面與支出面，依一般經濟事實及交易之習慣，具體評估，尚不得單方面只觀察營利事業之收入，即予認定營利事業之實際營業情形。如以營利事業之非營業收入遠超過營業收入而認定營利事業係以有價證券買賣為專業者，依本院決議意旨，至少該營利事業該年度之營業情形，須符合以下要件：1.實際上未經營所登記之營業項目；2.無營業收入；3.從事龐大有價證券買賣；4.從事與其投資項目無關之有價證券買賣。．．．」，判決該案被告機關僅以該案原告當年度出售有價證券收入為其營業收入之三點○九倍即遽認其為以有價證券買賣為專業之營利事業，似嫌速斷，而撤銷其再訴願決定、訴願決定及原處分，顯見其亦認為應以上開行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議所述四項要件，逐一檢視營利事業實際營業情形是否以有價證券買賣為專業，不得單以收入面如非營業收入遠超過營業收入逕予認定，合先敘明。
３、又，依行政程序法第四十三條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」，經查本案被告於判斷原告實際營業情形是否以有價證券買賣為專業之營利事業時，僅以非營業收入大於營業收入來認定，甚至以與本案爭點『原告實際營業情形是否以有價證券買賣為專業』完全無關之理由『原告系爭顧問費是否符合營業常規』逕行認定原告係以有價證券買賣為專業，未依上開行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議所述四項用以判斷『營利事業之實際營業情形是否以有價證券買賣為專業』之要件，按論理法則及經驗法則逐一調查原告所陳述之事實及所提供之證據，明顯怠於裁量，並嚴重違反上開行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議及行政程序法第四十三條規定之論理法則及經驗法則。
４、按上開行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議所述之四項要件，原告係非以有價證券買賣為專業之營利事業，至於被告原核定未質疑而於訴願決定質疑之『系爭顧問費計價方式是否符合營業常規』，與本案爭點『原告實際營業情形是否係以有價證券買賣為專業之營利事業』完全無關：
ａ、按原告八十八年度實際營業情形並非以有價證券買賣為專業之營利事業：
Ⅰ、原告主要係從事為國內外投資引介及提供諮商顧問業務、為國內外投資之技術合作提供商情資訊及引介諮商顧問業務、撰擬商業文書及經營顧問業務、為國內外工商業引介國外金融機構提供消息或媒介顧問業務及接受創業投資事業委託從事管理顧問之業務，其與中租創業投資股份有限公司（下稱中租公司）簽訂『創業投資委託經營契約』，接受中租創投公司委託，就中租創投公司資產，加以分析研究後，提供投資建議與全權代理處理相關之投資、轉讓及再投資等管理顧問服務，其八十八年度依約分別收取管理報酬九、八二五、三九七元及績效獎金三三、○三○、一七三元，合計四二、八五五、五七○元，並已申報於營業收入中，故原告系爭八十八年度實際上仍有經營與其所登記之營業項目『接受創業投資事業委託從事管理顧問之業務』，且申報有是項應稅營業收入四二、八五五、五七○元。
Ⅱ、再查原告八十八年度短期投資買賣明細表，其八十八年度僅買進一筆股票及為了結現務以利解散清算程序之進行（業經台北市政府建設局八十九年一月十九日北市建商二字第八九二五四二六五號函核准解散登記在案）而出售以前年度持有之十九筆股票，以此種每月平均僅有一點六七筆之有價證券交易筆數而言，實難謂「從事『龐大』有價證券『買』、『賣』」，且因其係為了結現務以利解散清算之目的而出售以前年度所持有之有價證券，實毋須特別為出售以前年度所持有之有價證券而委託投資顧問公司作研究分析。
ｂ、『系爭顧問費計價方式是否符合營業常規』，與本案爭點『原告實際營業情形是否係以有價證券買賣為專業之營利事業』完全無關：
Ⅰ、依所得稅法第四十三條之一規定：「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」，查被告於原核定時，原告已提供相關合約供被告查核，被告僅以原告『未能區分顧問費支出究屬仲介收入之成本或證交所得相關之費用』，而將系爭顧問費七八、七一二、三四五元全數按應稅之營業收入（即顧問收入）及免稅之出售有價證券收入比例計算出售有價證券部份分攤之顧問費五五、六九六、八五五元，換言之，被告自始並未對原告所提上述受託合約及複委託合約之計費方式有不合營業常規之質疑，（否則被告自始應按上開所得稅法第四十三條之一之規定，先行報經財政部核准按其所認之營業常規調整原告系爭顧問費後，始據以計算原告出售有價證券部份分攤之顧問費，並重新按其所認之營業常規調整其所認原告之關係企業相對列報之顧問收入），卻於訴願決定書理由三前段另以此一與本案無關之理由│原告系爭顧問費之計價方式是否符合營業常規，作為判斷本案爭點『原告實際營業情形是否係以有價證券買賣為專業之營利事業』之判斷依據之一，實違反前揭財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函及行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議與行政程序法第四十三條規定之論理法則及經驗法則，並與上開所得稅法第四十三條之一規定按營業常規調整之程序不合。
Ⅱ、原告接受中租公司委託所收取之顧問收入包括按中租公司成立時登記資本額之百分之二點四七六收取定額之管理報酬及按當年度中租公司淨資本利得之百分之二十收取不定額之績效獎金，故其每年所收取之顧問收入端視其管理中租公司之績效好壞而定，而其複委託怡和公司）管理係支付定額之顧問費（詳後Ｂ、所述），如其管理績效良好，則其向中租公司所收取之顧問收入自會大於其支付怡和公司之顧問費，原告所收取之顧問收入自得回收複委託所支付之顧問費，反之，如其管理績效不良，則其向中租公司所收取之顧問收入會小於其支付怡和公司之顧問費，原告所收取之顧問收入自無法回收複委託所支付之顧問費，此與一般營利事業接單多寡受景氣好壞影響，致產生無法回收其投入之固定成本之營業虧損情形相似，自非如被告訴願決定所稱有不合營業常規可言。況且，營業常規應係與原告同樣經營企業管理顧問公司之同業相比較，而非以原告同年度收入支出作比較，否則只要營利事業當年度支出大於收入，稽徵機關即以不合營業常規視之，並按其所認定之『營業常規』將其帳上營業虧損調整為稅上營業淨利，無異強徵納稅人稅負。
５、綜觀上述，按上開行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議所述用以判斷『營利事業之實際營業情形是否以有價證券買賣為專業』之四項要件，因原告八十八年度仍有經營所登記之營業項目（即接受創業投資事業委託從事管理顧問業務）而申報有應稅營業收入四二、八五五、五七○元，自非『實際上未經營所登記之營業項目』或『無營業收入』，且其八十八年度僅買進一筆股票及為了結現務以利解散清算程序之進行而出售以前年度所持有之十九筆股票，就其出售股票之原因、其所出售之股票均為以前年度所持有之股票抑或其每月平均僅有一點六七筆之交易筆數，實非從事龐大有價證券之買賣，被告原處分僅以非營業收入超過營業收入認定其係以有價證券買賣為專業者，而未就何以不以上開行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議之四項要件逐一檢視原告所陳述之實際營業情形及所提供之事證以判斷其是否係以有價證券買賣為專業者，甚至竟以其原核定自始即未質疑且與本案爭點『原告實際營業情形是否以有價證券買賣為專業』完全無關之理由│系爭顧問費是否符合營業常規，認定其係以有價證券買賣為專業之營利事業，實屬認事用法錯誤，違反上開行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議及行政程序法第四十三條規定之論理法則及經驗法則。
Ｂ、退萬步言，縱被告仍執意以有價證券買賣為專業之營利事業視之，惟因原告系爭顧問費確可區分為『屬仲介收入之成本』六八、九六六、八○九元及『無法歸屬與本身出售證券交易所得無關之顧問費』九、七四五、五三六元，原告應僅須就『無法歸屬與本身證券交易所得無關之顧問費』計入分攤基礎中計算出售有價證券分攤之顧問費，被告未敘明其對原告上述主張何以不採納之理由，執意將全部顧問費七八、七一二、三四五元計入分攤基礎中計算，違反財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函說明三及行政程序法第四十三條規定之論理法則及經驗法則：
１、縱被告執意以有價證券買賣為專業之營利事業視之，惟因原告受中租創投公司委託管理中租公司資產後，另複委託怡和公司管理，依雙方八十八年一月五日簽訂之『顧問諮詢服務合約』，原告八十八年度應支付顧問費六
八、九六六、八○九元予怡和公司。是以，縱被告執意稱原告係以有價證券買賣為專業之營利事業，惟其八十八年度系爭顧問費七八、七一二、三四五元中，屬『將受中租公司委託管理之中租公司資產複委託怡和公司管理』所支付予怡和公司之顧問費六八、九六六、八○九元，確可直接歸屬『受中租公司委託管理中租公司資產』而收取之應稅營業收入─即顧問（仲介）收入四二、八五五、五七○元之相關費用，不同於原告委託怡和公司管理原告本身資產而支付予怡和公司之其餘顧問費支出九、七四五、五三六元【計算式：七八、七一二、三四五元減六八、九六六、八○九元】。是以，按前揭財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函說明三之規定，原告僅須就無法直接歸屬與免稅之出售有價證券收入無關之其餘顧問費九、七四五、五三六元，按收入比例計算出售有價證券部份分攤之顧問費為七、三七七、八○九元【計算式：其餘顧問費九、七四
五、五三六元×出售有價證券收入一三三、五三七、四二四元÷[免稅之出售有價證券收入一三三、五三七、四二四元＋應稅之營業收入（即顧問收入）四二、八五五、五七○元]】及停徵之證券交易所得為九三、五一
六、四九二元【計算式：出售有價證券收入一三三、五三七、四二四元減出售有價證券成本三二、六四三、一二三元減出售有價證券部份分攤之顧問費七、三七七、八○九元】，方為適法。
２、綜觀上述，縱被告仍認原告係以有價證券買賣為專業之營利事業，因原告系爭顧問費確可區分『屬應稅仲介收入之成本』六八、九六六、八○九元及『無法歸屬與本身出售證券交易所得無關之費用』九、七四五、五三六元，並有相關受託合約及複委託合約可資證明，被告原處分無視原告所提上述事證，一再聲稱原告無從區分系爭顧問費究屬仲介收入或原告本身之證券交易所得相關之費用，並仍對原告於被告作成復查決定時已電詢其所稱『未能針對營業收入及顧問費逐筆提供『收入及支出對照表』』所指為何，一再未能加以解釋，卻仍一再引用此語，甚至以與本案爭點『原告實際營業情形是否係以有價證券買賣為專業之營利事業』完全無關之理由；即系爭顧問費之計價方式是否符合營業常規為判斷依據之一，實有違財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函及行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議，並違反行政程序法第四十三條規定之論理法則及經驗法則。
Ｃ、綜右所陳，依行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議所述用以判斷『營利事業之實際營業情形是否以有價證券買賣為專業』之四項要件，原告並非實際上未經營所登記之營業項目，或無應稅之營業收入，亦非從事『龐大』有價證券買賣，自非以有價證券買賣為專業之營利事業，退萬步言，縱被告仍執意以有價證券買賣為專業之營利事業視之，惟因原告系爭顧問費七八、七一二、三四五元確可區分為『屬仲介收入之成本』六八、九六六、八○九元及『無法直接歸屬與本身出售證券交易所得無關之顧問費』九、
七四五、五三六元，故按財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函說明三之規定，原告僅須就『無法直接歸屬與本身出售證券交易所得無關之顧問費』九、七四五、五三六元按收入比例計算出售有價證券部份分攤之顧問費七、三七七、八○九元，方為適法。被告未敘明何以對原告已檢具相關事證所為之上述主張何以不採納之理由，妄稱原告系爭顧問費無法區分『屬仲介收入之成本』及『屬證券交易所得相關之費用』與原告未針對營業收入及顧問費逐筆提供其所稱之『收入及支出對照表』，甚至以與本案爭點『原告之實際營業情形是否以有價證券買賣為專業』完全無關之理由─系爭顧問費之計價方式是否符合營業常規作為判斷依據之一，顯屬認事用法錯誤，違反行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議及財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函之規定，並嚴重違反行政程序法第四十三條規定之論理法則及經驗法則。
Ｄ、茲再將本案爭點整理整理如下：
１、『原告系爭顧問費是否符合營業常規』是否與本案爭點『原告實際營業情形是否以有價證券買賣為專業』有關？
ａ、原告主張：本案爭點『營利事業實際營業情形是否以有價證券買賣為專業』之判斷，應回歸行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議之四項要件，被告自始並未對原告所提創業投資委託經營契約及顧問諮詢服務合約書（即複委託合約，詳行政訴訟起訴狀証七）之計價方式有不合營業常規之質疑（否則被告自始應按所得稅法第四十三條之一規定有關按營業常規調整之程序處理），卻於訴願決定書另提『系爭顧問費計價方式是否符合營業常規』此一與本案完全無關之理由，作為本案爭點『營利事業實際營業情形是否以有價證券買賣為專業』之判斷依據，實違反財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函及上開行政法院決議與行政程序法第四十三條論理法則及經驗法則，並與所得稅法第四十三條之一按營業常規調整之程序不合。
ｂ、被告主張：原告與其所複委託管理中租公司資產之受託公司怡和公司為同一負責人，並均為中國信託商業銀行之關係企業，且原告八十八年度收受中租公司委託收取之報酬四二、八五五、五七０元及複委託怡和公司所支付之定額代價六八、九六六、八０九元，與原告上期收受同一公司委託收取之報酬三０、四０七、三五五元及所支付顧問費二六、０二０、０００元，不成比例，原告同意八十八年度以高於雙倍之代價複委託怡和公司，顯不合營業常情。
２、本案爭點『原告實際營業情形是否以有價證券買賣為專業』，是否得僅就當年度應稅營業收入及免稅出售有價證券收入多寡為判斷依據？
ａ、原告主張：行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議用以判斷本案爭點『營利事業實際營業情形是否以有價證券買賣為專業』列有四項判斷要件，被告未據此按論理法則及經驗法則逐一檢視原告所陳述其實際營業情形之事實及所提供之證據，明顯怠於裁量，甚至以與本案爭點完全無關之理由『原告系爭顧問費是否符合營業常規』，而執意以有價證券買賣為專業之營利事業視之，明顯違反行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議與行政程序法第四十三條規定之論理法則及經驗法則。
ｂ、被告主張：原告八十八年度出售有價證券收入一三三、五三七、四二四元約為全部營業收入一七六、三九二、九九四元的百分之七五．五，難謂非以買賣證券為專業。
３、八十八年度系爭顧問費是否無法區分『屬應稅仲介收入之成本』或『屬免稅證券交易所得之費用』？
ａ、原告主張：八十八年度系爭顧問費七八、七一二、三四五元確可區分為『屬仲介收入之成本』六八、九六六、八０九元及『無法歸屬與本身出售證券交易所得無關之顧問費』九、七四五、五三六元，並有相關創業投資委託經營契約（受託合約）及顧問諮詢服務合約書（複委託合約）可資證明其中六八、九六六、八０九元確屬應稅仲介收入之成本，故原告應僅須就『無法歸屬與本身證券交易所得無關之顧問費』九、七四五、五三六元計入分攤基礎中計算出售有價證券分攤之顧問費，被告對原告此一陳述一再未敘明何以不採納之理由，卻執意將全部顧問費七八、七一二、三四五元計入分攤基礎中計算，實違反財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函說明三及行政程序法第四十三條論理法則及經驗法則。
ｂ、被告主張：原告無從區分支付予怡和公司之系爭顧問費七八、七一二、三四五元究竟屬於應稅仲介收入之成本或原告本身證券交易所得之相關費用，並未能針對營業收入及顧問費逐筆提供「收入及支出對照表」，故將系爭顧問費按收入比例分攤五五、六九六、八五五元於證券交易免稅所得項下核列。
Ｅ、現原告針對上開爭點再補充理由如下：
１、原告支付怡和公司之顧問費六八、九六六、八０九元確符合營業常規，被告自始亦未對此有所質疑而按所得稅法第四十三條之一營業常規調整之程序處理，故原告八十八年度全部顧問費是否應按收入比例分攤，應回歸本案爭點『原告實際營業情形是否以有價證券買賣為專業』而定：
原告主要係從事為國內外投資引介及提供諮商顧問業務、為國內外投資之技術合作提供商情資訊及引介諮商顧問業務、撰擬商業文書及經營顧問業務、為國內外工商業引介國外金融機構提供消息或媒介顧問業務及接受創業投資事業委託從事管理顧問之業務，其與中租公司簽訂『創業投資委託經營契約』，受中租公司委託，就中租公司資產加以分析研究，提供投資建議與全權代理處理相關之投資、轉讓及再投資等管理顧問服務，其自中租公司收取之顧問收入（即申報營業收入）包括按中租公司成立時登記資本額之百分之二．四七六收取之定額管理報酬及按當年度中租公司淨資本利得之百分之二十收取之不定額績效獎金，而其複委託怡和公司管理中租公司資產係支付定額顧問費。至於原告系爭八十八年度為複委託怡和公司管理中租公司資產所支付予怡和公司之顧問費支出六八、九六六、八０九元較上年度（八十七年度）支付予怡和公司之顧問費支出二六、０二０、０００元為高，係因下列原因所致，與營業常規相符：
ａ、原告上年度（八十七年度）仍有聘僱本身專業研究人員以從事投資研究分析，不須完全仰賴怡和公司，惟其系爭八十八年度間因已擬結束營業（業經台北市政府建設局八十九年一月十九日北市建商二字第八九二五四二六五號函核准解散登記在案），並已開始處理公司解散清算必要之人員資遣等前置作業，本身並無再聘僱任何專業研究人員，而須完全仰賴怡和公司來管理中租公司委託管理之中租公司資產，故其於系爭八十八年度與怡和公司簽訂顧問諮詢合約書（複委託合約）及議訂顧問費時，相對於上年度（八十七年度）而言，原告系爭八十八年度較無議價能力與議價空間，此可由原告薪資費用由上年度（八十七年度）一七、五
四七、０００元劇降為系爭八十八年度三０二、五七五元可資證明。
ｂ、又原告系爭八十八年度既已擬結束營業，為了結現務─受中租公司委託管理中租公司資產，以增加原告本身依創業投資委託經營契約（受託合約）而可得向中租公司收取之不定額績效獎金，原告自會要求怡和公司儘速處理中租公司資產，此亦可由原告複委託怡和公司管理及處分中租公司資產之淨資本利得由八十七年度九三、０八四、三九二元劇增為八十八年度一六五、一五０、八六六元可資證明。
ｃ、況且原告受中租公司委託管理中租公司資產所收取之顧問收入既係包括定額管理報酬及不定額績效獎金，則其每年所收取之顧問收入取決於其複委託怡和公司管理中租公司資產績效之好壞，如管理績效良好，則原告自中租公司所收取之顧問收入自得回收其複委託怡和公司所支付之顧問費支出，反之，如管理績效不良，則原告自中租公司所收取之顧問收入自無法回收其複委託怡和公司所支付之顧問費支出，凡同樣經營企業管理顧問之同業公司均會受經濟景氣所影響，非如被告訴願決定所稱有不合營業常規可言。
ｄ、是以，被告自始未按所得稅法第四十三條之一按營業常規調整之程序，報經財政部核准按其所認營業常規調整原告系爭顧問費支出後，始據以按收入比例計算其出售有價證券部份分攤之顧問費及重新按其所認之營業常規調整其所認原告之關係企業相對列報之顧問收入，且被告原處分係直接就原告系爭顧問費支出按收入比例分攤予出售有價證券部份，顯見本案被告自始即未對原告系爭顧問費支出之計價方式有不合營業常規之質疑，故本案應回歸行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議之四項要項，並按行政程序法第四十三條規定之論理法則及經驗法則判斷原告實際營業情形是否以有價證券買賣為專業，方為本案爭點。
２、原告實際營業情形是否以有價證券買賣為專業，並不得僅視其當年度應稅營業收入及免稅出售有價證券收入多寡而定，應回歸行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議之四項要件：
依行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議所列四項要件，原告實際營業情形並非以有價證券買賣為專業，理由已如前述，是以被告原處分未按論理法則及經驗法則逐一檢視原告所陳述其實際營業情形之事實及所提供之證據，明顯怠於裁量，甚至以與本案爭點完全無關之理由『原告系爭顧問費是否符合營業常規』，而執意以有價證券買賣為專業之營利事業視之，明顯違反行政法院八十一年十月十四日庭長評事聯席會議決議與行政程序法第四十三條規定之論理法則及經驗法則。
３、原告八十八年度系爭顧問費確可明確區分『屬應稅仲介收入之成本』及『無法歸屬與本身免稅證券交易所得無關之費用』，並有相關受託合約及複委託合約可資證明：
退萬步言，縱被告仍執意以有價證券買賣為專業之營利事業視之，依財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函說明三，原告系爭顧問費支出七八、七一二、三四五元中之六八、九六六、八０九元確可直接歸屬與其申報於營業收入之顧問收入四二、八五五、五七０元之相關費用，均係為受託管理中租公司資產及複委託怡和公司管理中租公司資產所收付者，僅有其餘顧問費九、七四五、五三六元方係原告委託怡和公司管理原告本身資產而支付予怡和公司者，故原告八十八年度系爭顧問費七八、七一二、三四五元確可明確區分『屬應稅仲介收入之成本』及『無法歸屬與本身免稅證券交易所得無關之費用』，理由已如行政訴訟起訴狀之理由貳所述，是以，被告原處分對原告此一陳述一再未敘明何以不採納之理由，卻執意將全部顧問費七八、七一二、三四五元計入分攤基礎中計算，實違反財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函說明三及行政程序法第四十三條論理法則及經驗法則。
二、被告主張之理由：
Ａ、按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額」及「自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」分別為所得稅法第二十四條第一項及第四條之一所明定。又「主旨：核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：．．．二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得按個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」亦經財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函釋在案。
Ｂ、本件原告本期列報證券交易所得計一００、八九四、三０一元，被告初查以其列報顧問費七八、七一二、三四五元中，所支付予怡和公司之諮詢費六八、九六六、八０九元，因未能針對營業收入及顧問費逐筆提供「收入及支出對照表」，故認其未能區分顧問費支出究屬仲介收入之成本或證券交易所得相關之費用，乃將顧問費全額按收入比例分攤五五、六九六、八五五元於證券交易免稅所得項下核列，核定證券交易所得為四五、一九七、四四六元。原告不服，主張本期僅買進一筆有價證券，及為了結現務以利解散清算而出售以前年度所持有之十九筆有價證券，確非經常性買進賣出，且本期尚因經營所登記之營業項目而申報有應稅之營業收入，按最高行政法院八十五年七月二十五日判字第一六八二號裁決要旨，原告確非以買賣有價證券為專業之營利事業，應毋須分攤一般營業所產生之費用，縱被告仍認為原告為以買賣有價證券為專業之營利事業，亦應按財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函釋意旨，先減除可直接歸屬於應稅營業收入之顧問費六
八、九六六、八０九元後，僅就無法直接歸屬與有價證券買賣有關之其餘顧問費九、七四五、五三六元按收入比例計算有價證券應分攤之營業費用，方屬適法云云。申經被告復查決定以，經查原告本期出售有價證券收入高達一
三三、五三七、四二四元，約為全部營業收入（含出售證券收入）一七六、
三九二、九九四元之百分之七五．七，依司法院釋字第四二０號解釋，難謂為非以買賣證券為專業之營利事業，且因原告未能針對營業收入及顧問費逐筆提供「收入及支出對照表」，故其顧問費仍未能區分究屬仲介收入之成本或證券交易所得相關之費用，另依原告簽證會計師九十年六月二十日勤稅０四七號補充說明三，原告本期由怡和公司提供諮詢服務將自行投資之有價證券處分獲利一０三、七一二、一七六元，原核定遂將顧問費全數認屬無法直接歸屬之營業費用，因系爭顧問費用，係為應稅及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失前開稅法原意，並造成侵蝕稅源之不合理現象。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法條無從針對稽徵技術作詳細規定，前開財政部函釋有關免稅所得分攤營業費用及利息支出之計算公式，係財政部基於中央財稅主管機關之職權，本於所得稅法第四條之一證券交易所得稅免納所得稅之立法意旨，及所得稅法第二十四條有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，並未於法令規定外另行創設新的權利、義務，自應自所解釋法律生效日起有其適用，原告本期顧問費用係一般營業收入及買賣證券業務所共同發生，原核定依首揭財政部函意旨，將顧問費全額按收入比例分攤五五、六九六、八五五元於證券交易免稅所得項下核列，核定證券交易所得為四五、一九七、四四六元，尚無不合等由，駁回其復查之申請，經核並無不妥。
Ｃ、茲原告復執前詞爭執。第查原告及怡和公司均為同一負責人，且原告、怡和公司及中租創業投資股份有限公司（下稱中租公司）均為中國信託商業銀行之關係企業。原告本期營業收入申報四二、八五五、五七０元，說明係取得中租公司管理費收入及績效獎金，並相對成本支付怡和公司顧問費六八、九
六六、０八九元，查原告本期收受中租公司委託收取之報酬四二、八五五、五七０元及複委託予怡和公司所支付之定額代價六八、九六六、八０九元，與原告上期收受同一公司委託收取之報酬三０、四０七、三五五元及所支付顧問費二六、０二０、０００元，不成比例，原告同意本期以高於雙倍之代價複委託怡和公司，顯不合營業常情。次查原告本期出售有價證券收入高達
一三三、五三七、四二四元，約為全部營業收入一七六、三九二、九九四元之百分之七五．七，依前行政法院八十一年十月十四日庭長、評事聯席會議決議：「所指非以有價證券買賣為專業者，應就營利事業實際營業情形核實認定。公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券收入為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為業。」以觀及上述原告本年度出售有價證券收入佔核定全年營業收入達百分之七五．七之事實，難謂原告為非以買賣證券為專業。又原告簽證會計師九十年六月二十日勤稅０四七號補充說明書略以，原告因擬於八十八年度中辦理解散，故八十八年初公司即無任何從事諮詢服務研究之聘僱人員，而將該公司投資諮詢等相關工作委託由怡和公司負責及八十八年度由怡和公司提供諮詢服務將自行投資之有價證券處分獲利一０三、七一二、一七六元。是原告支付予怡和公司顧問費六八、九六六、八０九元，無從區分此項支出究竟屬於仲介收入之成本或原告本身證券交易所得之相關費用，所訴支付怡和公司顧問費六八、九六六、八０九元，係提供對中租公司服務，而相對支付怡和公司之諮詢費，若認定原告以買賣有價證券為專業之營利事業，應先減除可直接歸屬應稅營業收入之顧問費六八、九六六、八０九元等語、要難採據。從而本件原告既未能針對營業收入及顧問費逐筆提供「收入及支出對照表」，被告認其未能區分顧問費支出究屬仲介收入之成本或證券交易所得相關之費用，乃將顧問費全額按收入比例分攤五五、六九六、八五五元於證券交易免稅所得項下核列，核定證券交易所得為四五、一九七、四四六元，並無不當，遂駁回其復查之申請。揆諸首揭規定及函釋意旨，並無不合。訴願決定遞予維持，洵無違誤。
理由
壹、兩造爭執之要點：
一、本案原告辦理八十八年度營利事業所得稅結算申報後，經被告機關認定其為「以買賣有價證券為專業」之營利事業，因此依上開八十三年度函釋之規範意旨來將當年度「無法合理明確歸屬」顧問費支出七八、七一二、三四五元於免稅所得項下分攤，金額為五五、六九六、八五五元。
二、原告則主張：
Ａ、其非屬「以有價證券買賣為專業」之營利事業，不應適用上開八十三年度函釋之規範意旨，將「無法合理明確歸屬」之費用依比例分攤於免稅所得項下。
Ｂ、退一步言之，就算本案有上開八十三年度函釋規範意旨之適用，但上開顧問費支出七八、七一二、三四五元中之六八、九六六、八０九元事實上可以明確歸屬在課稅所得項下，只有九、七四五、五三六元才是「無法合理明確歸屬」者。
三、是以本案之爭點集中在以下二點：
Ａ、原告是否為「以買賣有價證券為專業」之營利事業﹖
Ｂ、如果確定原告是「以買賣有價證券為專業」之營利事業，而必須適用上開八十三年度函釋時，則原告當年度列報、而經被告機關指為「無法合理明確歸屬」之費用七八、七一二、三四五元，其中之六八、九六六、八０九元，依原告所提之各項證據資料，是否可以在事實層次上確定，該筆費用支出實質可明確歸屬在課稅所得項下﹖
貳、以上爭點之相關法制背景說明：
一、按在所得稅爭議案件，有關稅基所得之證明責任，依行政訴訟法上之「客觀證明責任分配原則」（這裏不用「舉證責任」一語，是因為考慮到行政訴訟法要求法院有職調查之義務，但即使法院有職權調查之義務，在調查途徑已窮盡之情況下仍然有證明責任之客觀分配法則存在，以決定案件之勝負），應為以下之配置：
Ａ、有關所得加項之收入，屬於稅捐債權發生之要件事實，應由「稅捐稽徵機關」終極負擔「事證不明」之不利益（意即果經法院職權調查後，納稅義務人是否有此筆加項收入存在，仍處於真不明之情況時，稅捐稽徵機關即不得將此筆收入計入納稅義務人之所得項內）。除非基於法律之規定，或者基於有法律明確授權之法規命令，容許「推計課稅」，而將稅捐稽徵機關舉證責任之證明程度予以「弱化」，使其只要證明「原告大概有此收入」，即可認定已盡證明「納稅義務人收入存在」之責任。但此等客觀證明責任之減輕，屬於法理原則之例外情況，必須有其規範上正當性，方得許可。
Ｂ、而有關所得減項之成本及費用，因屬稅捐債權減縮或消滅之要件事實，則應由「納稅義務人」終極負擔「事證不明」之不利益。換言之，如果經法院職權查後，納稅義務人是否有此筆減項費用存在及其費用之多寡，仍處於真不明之情況時，稅捐稽徵機關具有「決定是否接受此筆支出（或多少金額之支出），將之列為所得減項」之認定權限。且此種權限之限制，應僅「行政自我拘束原則」或行政法理之其他「一般法律原則」而已。
二、當所得之項目被分為「課稅所得」及「免稅所得」時，所帶來問題：
Ａ、按在此等情況下，實務上可能會產生以下的現象：
１、當收入存在一事被證明屬實後，而稅捐稽徵機關與納稅義務人常會對收入之性質發生爭議。稅捐稽徵機關會主張此筆收入為課稅所得項下之收入，納稅義務人則當然堅持該筆收入屬於免稅所得項下之收入。
２、當成本及費用已被證明為真正後，稅捐稽徵機關與納稅義務人對成本費用應歸屬在「課稅所得」之減項或「免稅所得」之減項一樣也會有爭議產生。稅捐稽徵機關一定期待將成本、費用會劃入免稅所得之減項下，納稅義務人則會要求將該等費用成本列為課稅所得之減項。
Ｂ、而此等爭議之解決，首先應回到事實證明之層次來處理，由主張者舉證證明之，如果能使法院對其歸屬項目形成確切之心證，即將之歸入該項目內計算。
Ｃ、但收入及成本費用應歸屬之項目，兩造均無法明確證明時，換言之，當收入及成本費用在客觀上無法明確歸屬，法院根本不知道其應歸入之項目時，此時，上開事實不明之情況，到底是要劃歸「事實層面」以舉證責任來解決，還是要劃歸「法律層面」借由法規範來解決，乃是一個有待探討之問題，就此有二種對立之法律意見：
１、其一認為可藉由舉證責任分配法則來解決，其解決方式如下：
ａ、把「收入應劃入免稅所得項目」之爭議，解為稅捐債權發生之障礙事實，將之定性為「再抗辯事由」，把客觀證明責任配置給納稅義務人承擔。
ｂ、把「成本及費用應劃入課稅所得項目」之爭議，解為「稅捐債權減縮或消滅要件事實之排除」，將之定性為「再抗辯事由」，把客觀證明責任配置給稅捐機關承擔。
２、其二則是將此等爭議無法證明，不應在事實層面加以討論，而應視為一個有待法律規定之事項，而直接由法律來加以規範處理。
Ｄ、本院認為，上開問題（即「收入、成本及費用客觀上無法明確歸屬時，應如何解決」）之處理方式，應從法規範之角度著手，而不應以事實層面之客觀證明責任來決定，其理由如下：
１、第一，收入及成本、費用既然均已真實存在，而非有無不明，此時將之解為待證事實，不足將之定性為事實在法律上之歸類，因此視其為「有待法律規範之事項」，思辨邏輯上，較為合理。
２、其次，真實存在的案例中，有許多費用在本質上即無法明確劃分（例如僱用員工從事所有部門之人事管理工作，其支付之薪津，到底算是為證券交易業務，還是算為其他業務，有時難以分辨），此時將之視為有待證明之待證事實根本即是「強人所難」。
２、另外適用客觀證明責任分配原則後，其處理方式不是全額納入，就是全額扣除，這樣「一刀二斷式」的處理結果總是失輕或失重，很難滿足公平性之要求。
３、此時如果能將歸屬不明之收入、成本及費用依一個公平之分攤比例，將其金額依比例分別納入課稅所得與免稅所得中，反而更能符合社會大眾之法律感情。
Ｅ、既然將上開事項視為一個法律適用問題，接著則應觀照實體法對此如何加以規定，作為實務案例之處理準則。又如果實證法對此事項未規定，即構成了一個「殘缺式體系違反」的「法律漏洞」。
Ｆ、不過這樣的一個法律漏洞，基於法體系之要求，有立即填補之必要，不能基於「稅捐法律原則」，而謂：「立法者未加規範之事項，即屬合法，勿庸再予處理」，甚至謂：「此等漏洞不得加以填補」云云，因為這個事項在稅捐事務領域中，乃屬計算所得過程中，所不可或缺之一環，不允許填補，所得之認定即無法形成，這將帶來極為嚴重之後果，所以進行漏洞補充活動乃是司法實務操作上之必然結果。
Ｇ、事實上稅捐稽徵機關曾對此曾多次進行法律漏洞補充活動，以下所述內容，即是實務上對此法律漏洞進行填補之實際過程。
三、因此稅捐實務上，在區別「課稅所得」及「免稅所得」時所使用之方法，可以使用以下的簡單比喻來說明：
Ａ、先設置二個籃子，一個是黑籃（代表課稅所得）子，一個則是白籃子（代表免稅所得）。
Ｂ、在事實認定之層面上，將每一筆的「收入」、「費用」與「成本」想像成一個個的小圓球，逐一檢視是顏色是黑（即可明確歸屬於課稅所得項目之「收入」、「費用」與「成本」）是白（即即可明確歸屬於免稅所得項目之「收入」、「費用」與「成本」），丟入同顏色的籃子中，再各自計算，即可分別求出「課稅所得」與「免稅所得」之金額。
Ｃ、若當一個球是灰色的時候，因為無法從「事實認定」之角度去決定其歸屬，則使用法律之手段來加以處理，建立起一組法規範，決定按照怎樣的比例將該灰球切成二部，一部丟到黑色的籃子中，另一部則丟到白色的藍子中。而分割時決定一個灰球，其黑白二色配置比例的標準，是按照該法規範之具體規定內容定之。
Ｄ、當然以上的比喻在事實上與法律上都會各自遇到一些爭點，在此分述如下：
１、在事實認定上，現實社會中通常沒有絕對黑或絕對白的小圓球，多數小圓球的顏色可能座落在「從黑灰到白灰、具有無限多種組合」之任何一點上，到底要淺灰到什麼程度才算是白的﹖或者深灰到什麼程度就可以算為黑的﹖換言之，所謂的「可明確歸屬」到底要明確到什麼程度，才算是「明確」﹖
２、在法律適用上，上述切割灰球時黑白藍子受分配比例之法規範應由何一機關來決定﹖如果是由行政機關決定，法院能否審查其規範內容之妥當性﹖如果認為不妥，能否另拒絕適用，重新設立新分配比例之法規範﹖又如果分配方式之法規範有數組時，個案中應如何決定所應適用之法規範。
Ｅ、以上多項爭點，本院最基本之立場如下：
１、事實問題與法律問題一定要先分辦清楚，而且應該是先「事實」再「法律」，一項費用可否明確歸屬一定要先作事實認定，必須在事實層面無法認定後，才有依法規範按比例攤提之問題。
２、有關小圓球顏色之歸類，必須是可「直接確定」與「課稅所得」或「免稅所得」之產生具有直接關連性，才可認定其顏色而在事實層面為分類，除此之外，都是被認定為灰色（不論其為深灰或淺灰），而依攤提公式來計算。
３、攤提公式是一個法規範，必須一體適用在所有相類似的個案中，而且攤提本身，一定程度上，有猜想、擬制之意味，其計算公式本來即無絕對妥適之標準，任何可以想像的公式都會在某些特定事實情況下造成不公平，因此此種法律規範內容之決定，多少都政策決擇之意味，基於法安定性之考慮，法院不宜介入，更不宜在個案中自創法規範，侵犯對行政機關之政策決定權限。
４、如果有多組攤提公式之法規範存在，如果人民有權選擇應適用之攤提公式時，應依人民之選擇來適用其攤提公式。如果人民沒有選擇權時，則必須依照個案之事實特徵，擇其中性質上最相近攤提法規範來適用。但不管如何，都不可能將二組攤提法規範，合併應用在同一個案中。
５、此外攤提公式法規範之設計本身，也可能是雙重結構式的。換言之；其可以作以下高低層次之規範架構：
⑴先立一個標準（這個標準本身也是一個法規範），以決定灰球的顏色深
淺，而把灰球再分為「黑灰」、「灰灰」或「白灰」等不同之球（可以視實際需要分為二個以上之數個種類）。
⑵再針對每一個種類球色之不同，設計出各自獨立之攤提公式。此時攤提
法規範之適用即須先決定「成本」「費用」比較趨近於那個領域（課稅或免稅），再決定應適用之攤提標準。
四、財政部八十三年月八日台財稅字第八三一五八二四七二號函釋意旨之規範功能及其「合憲性」的說明：
Ａ、上開函釋之具體內容：
主旨：核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。
說明：
一、．．．．．．．．
二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。
三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。
Ｂ、上開函釋之定性：
１、上開函釋之功能，正是針對費用（包含利息在內）無法明確歸屬時，所為之漏洞填補。
２、現行所得稅中並未針對所謂的「以買賣有價證券為專業之營利事業」，而就費用計算方式為特別之規定。而上開函釋說明二、三，卻以行政命令之方式，先將營利事業區分為「以買賣有價證為專業者」及「非以買賣有價證券為專業者」（這個分類是所得稅法本身或其法規命令所沒有之法律分類概念），並在此事項分類下，建立了二組不同之法規範以為處理之依據：
ａ、就「非以買賣有價券為專業」之營利事業部分，直接規定：「該營利事業無法明確歸屬之費用，即不須列在免稅所得之項下」，適用結果，就等同於上述一刀二斷式的事實認定方式，不過因為其有利於人民，應可被接受。
ｂ、就被歸類為「以買賣有價券為專業」之營利事業，則直接直接提出一個計算公式（如附表一所示），作為計算該利息費用總額應分擔在「課稅所得」或「免稅所得」項下之比例金額，此時該計算公式本身實際上已是一個具有強制效力的「法規範」了，直接規制歸屬不明利息費用之歸屬比例。
Ｃ、上開函釋之合憲性說明：
１、按上開函釋之合憲性已經司法院大法官釋字第四九三號解釋確認，其解釋全文如下：
ａ、營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為所得稅法第二十四條第一項所明定。
ｂ、依所得稅法第四條之一前段規定，自中華民國七十九年一月一日起，證券交易所得停止課徵所得稅；公司投資收益部分，依六十九年十二月三十日修正公布之所得稅法第四十二條，公司組織之營利事業，投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其中百分之八十免予計入所得額課稅。
ｃ、則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。
ｄ、至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準。
ｅ、財政部八十三年二月八日台財稅第000000000號函說明三，採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。
ｆ、惟營利事業成本費用及損失等之計算涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第十九條之意旨，仍應由法律明確授權主管機關訂立為宜。
２、因此上開函釋說明、三之「合憲性」已為司法院大法官會議釋字第四九三號解釋所肯認（雖然解釋文最後也同時指明：「．．．惟營利事業成本費用及損失等之計算涉及人民之租稅負擔，為貫徹憲法第十九條之意旨，仍應由法律明確授權管機關訂立為宜」，但該函釋所揭諸之計算公式法規範，其規範性格仍然因此而得確認。
五、又上開釋字第四九三號解釋意旨，就財政部上開函釋說明三所為「合憲」之宣示，其範圍僅在「法律效果」部分，而未對如何區分「以買賣有價證券為專業者」及「非以賣有價證券為專業者」一節表示意見。而司法實務上因此即多所爭執，自有進一步加以「定性」之必要，茲將此爭點在定性過程所依循之法規範及其相關法理，闡明如下：
Ａ、按上開函釋內容將營利事業區分為「以買賣有價證為專業者」及「非以買賣有價證券為專業者」，而對「非以買賣有價證券為專業」之營利事業而言，適用該攤提公式結果，可以把所有「歸屬不明之成本、費用」一律放在「課稅所得」項下，自然非常有利。可是如何來區別營利事業是「以買賣有價證為專業」或「非以買賣有價證券為專業」，即在實務上經常發生爭議。
Ｂ、就此爭點，本院認為，其判斷標準應參考司法院釋字第號四二０解釋意旨，因為上開司法院釋字第四九三號解釋解釋文中對於如何區分「以買賣有價證券為專業者」及「非以買賣有價證券為專業者」一節，並未表示任何意見，可是司法院釋字第四二０號解釋文中卻曾就「以買賣有價證券為專業」的法律用語作過定義性的解釋，本院因此認為該解釋文就「以有價證券買賣為專業」所為之定義性解釋，應得類推適用於上開八十三年度函釋中，作為解釋該函釋中所稱「以有價證券買賣為專業」之標準，其理由如下：
１、因為司法院釋字第四二０號解釋乃針對已於八十年一月三日廢止之獎勵投資條例第二十七條所指「非以有價證券買賣為專業者」一語，在具體個案上究應如何解釋適用，所為之解釋。而該條例既已廢止，所以該號解釋所處理之對象，已不復存在。
２、不過鑑於上開八十五年函釋與已廢止之獎勵投資條例第二十七條條文均使用相同之文字「以有價證券買賣為專業」來描述解釋之對象，加上二種解釋結果所受影響的營利事業將有極高之同質性。
３、因此在將社會事實涵攝上述八十三年度函釋所稱「以有價證券買賣為專業」法律概念的過程中，當然可以引用釋字第四二０號解釋文，作為一個說理基準）。
Ｃ、而司法院釋字四二０號解釋文則為：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。行政法院中華民國八十一年十月十四日庭長、評事聯席會議所為：『獎勵投資條例第二十七條所指【非以有價證券買賣為專業者】，應就營利事業實際營業情形，核實認定。公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事龐大有價證券買賣，或非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業』不在停徵證券交易所得稅之範圍之決議，符合首開原則，與獎勵投資條例第二十七條之規定並無不符，尚難謂與憲法第十九條租稅法律主義有何牴觸」。因此營利事業只要有以下二種情形，即可認定為「以買賣有價證券為專業」：
１、不論營利事業登記之營業項目為何，只要其實際上從事龐大有價證券買賣，足以證明以買賣有價證券為主要營業者。
２、不論營利事業登記之營業項目為何，只要其非營業收入「遠」超過營業收入，而足以證明以買賣有價證券為主要營業者。
Ｄ、從上開解釋文對「以買賣有價證券為專業」之詮釋觀之，其並非完全著重營利事業之組織結構以及長期營經方向，亦因營利事業所得稅係每年繳納一次，必須重視其在特定年度內之實際營業活動所呈現之外觀特質，故解釋文中以才會使用「主要營業」，而非「專門營業」一詞。換言之，特定之營利事業只要在一定期間，把實際業務活動偏重在買賣有價證券上，因為有價證券交易所得免稅，如果沒有一個合理之控管機制，會讓營利事業之營運偏離常軌，不從事本業，另外加上稅負公平負擔的考量，才針對此等業務方向偏離本業之營利事業，將之定性為「以買賣有價證券為專業」，再提出一個攤提公式，將不可合理明確歸屬之費用分攤於免稅所得項下。
Ｅ、如果此處所言「以買賣有價證券為專業」之營利事業是指「專業而長期經營有價證券買賣業務，並在事業組織架構上充份反應此一功能取向」之營利事業，則只有「綜合證券商」與「票券金融公司」能符合其定義，但針對「綜合證券商」、「票券金融公司」之費用分攤公式，主管機關卻另行制定有台財稅字第八五一九一四四０四號函釋以供遵循，從此亦可反面推論上開八十三年函釋所稱之「以買賣有價證券為專業」，著重在特定年度營業活動之客觀觀察。
Ｆ、原告在此雖引用改制前行政法院（現最高行政法院）八十一年十月十四日庭長評事聯席會議之決議內容，而認為：「在判斷營利事業是否以有價證券買賣為專業時，應衡量以下四項因素來決定，即：⑴實際上未經營所登記之營業項目；⑵無營業收入；⑶從事龐大有價證券買賣；⑷從事與其投資項目無關之有價證券買賣」云云。然而上開決議全文為：『獎勵投資條例第二十七條所指「非以有價證券買賣為專業者」，應就營利事業實際營業情形，核實認定公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事龐大有價證券買賣，其非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業』，與原告前開所述之標準不儘一致，其只有強調：
⑴不以登記的營業項目作為判斷標準，而以實質營業活動來認定。
⑵營業活動的實質認定則著重在：
①所從事有價證券之買賣是否龐大（而「龐大」與否，主要當然是從買賣行為之次數與買賣之金額來決定）。
②從事有價證券所獲致的非營業收入是否遠超過營業收入。
是以本院上開見解實與該決議之法律意見一致，原告此部分主張並非可採。
參、在上開法理基礎下，本院就本案前述二項爭點之判斷結論如下所載：
一、基於下述理由，本院認為原告應定性為上開八十三年度函釋所指之「以有價證券買賣為專業的營利事業」，而受上開八十三年度函釋法規範意旨所規制，爰說明如下：
Ａ、原告就此曾引用本院已往對類似案情之判決先例，而主張判斷營利事業是否「以有價證券買賣為專業」時，需考慮到該營利事業之組織結構，是否反映出具有經營有價證券買賣之能力。但這樣的法律見解乃是本院初成立時所持之法律意見，事後經過多年來處理類似案件之經驗，本院之法律意見已逐步進行修正，認為有關「課稅所得與免稅所得間，無法明確歸屬費用之分攤課題」，乃是基於租稅公平性之考量（司法院釋字第四九三號解釋參照），貫澈所得稅法第四條之一「證券交易所得暫行停徵所得稅，而證券交易損失也不得自所得額中予以扣除」之規範意旨，必須以特定會計年度作為觀察對象，而「組織結構或功能」觀察法，勢必要以多個年度來觀察（例如如「台灣高鐵」一段規模之大型工程公司，可能在籌資階段，因為工程還沒發包，所以沒有營業支出與收入，而已籌集到位之資金又不能閒置，必須進行財務調度，所以可能整個年度之營業重心都放在資金之理財投資行為，如果此時以其將來之營運目標著眼，而將之在任何年度均一律認定為「非以有價證券買賣為專業」之營利事業，則此等大公司一方面坐擁鉅額投資收益，而所支出之日常且無法明確歸屬之費用，又一律算至課稅所得所項下，此等結果顯非公平。因此本院近來之法律見解已將「營利事業是否以買賣有價證券為專業之判斷」著重在「特定課稅年度內，該營利事業之實際活動重心」，此點亦有必要先予敘明。
Ｂ、再查有關課稅所得與免稅所得項下之費用分攤問題，依上所述，乃是著眼於特定年度內之課稅公平性問題，一個營利事業能將歸屬不明之費用完全列在課稅所得項下認列，從結果觀察，乃是對營利事業極為優惠之待遇，因此上開八十三年度函釋所指「非以買賣有價證券為專業之營利事業」，必須是「在該年度內其營業活動之重心集中在本業，以獲取本業收入為主，買賣有價證券僅是附隨性的活動」者為限，而以上之判斷，雖然不以因買賣有價證券獲致收入與本業收入間之比重為單一標準，但二者數額之相對高低仍為重要參考因素。
Ｃ、而本案原告在八十八年間出賣有價證券次數甚多，收入龐大，而本業收入又極少，相差甚鉅（出售有價證券收入約占全部營業收入的百分之七五．七，二者之比例約一比三．０九），從其當年度之營業活動為客觀觀察，整個業務活動呈現出已偏向買賣有價證券之傾向，變成其主要營業項目，從而被告機關認定其為「以買賣有價證券為專業」之營利事業，即屬有據。
Ｄ、就此原告雖抗辯稱：
１、原告在當年度正要打算結束營業，才將手中之股票出脫，整個年度除了買買入一筆股票，其餘二十多筆都是已往年度買入股票之出售。
２、原告公司另有本業之營業活動。
Ｅ、惟查：
１、既然有關是否「以買賣有價證券為專業」之判斷，是由特定年度內營利事業之活動重心來決定，因此與出售之股票是否為長期持有等因素無關，反而著重於特定年度之營業次數與所創造之收入金額。原告以「出售之股票為長期持有之股票」為由，主張其非以買賣有價證券為專業之營利事業云云，於法亦非有據。
２、而原告雖仍有本業之營業活動，但是相較於有價證券之業務（特別是收益之創造），二者不成比例，因此單憑本業活動之有無，仍不足以據為認定原告「非以買賣有價證券為專業」之堅強理由。
３、是以原告以上所辯各節，均不足以推翻本院已獲致之判斷結論。
Ｆ、綜上所述，本案原告應屬「以有價證券買賣為專業」之營利事業，自應依上開八十三年函所揭示之攤提公式來攤提其「無法合理明確歸屬」之費用。
三、而費用是否可以明確歸屬，其客觀證明責任應如何分配，本院已在上述「相關法制背景說明」中將本院之意見詳予敘明，簡言之，課稅所得項下成本費用支出之真實性應由原告負責，而免稅所得項下成本費用支出之真實性如果有爭議，則應由被告機關負責，如果雙方均不能證明，即應按照法規範揭諸攤提公式進行分攤。
四、而原告主張：「上開經被告機關認定為不可明確歸屬之顧問費支出七八、七一
二、三四五元，其中有六八、九六六、八０九元，依現有證據資料顯示，的確可以明確歸屬在課稅所得項下，只有剩餘之九、七四五、五三六元才是無法合理明確歸屬的費用支出、而有分攤必要」一節，在經本院依職權調查後，認為此部分待證事實之真實性仍無法使本院形成確信，故仍應分攤證券交易所得項下之費用，茲說明理由如下：
Ａ、按上開顧問費支出七八、七一二、三四五元，依原告之主張，可以細分為以下數筆：
１、其中最大一筆六八、九六六、八０九元乃是支付予怡和公司者。而原告主張，支付該筆顧問費予怡和公司，主要是因為原告受託管理中租公司之資產，再複委託怡和公司管理，因此此筆費用當然可明確歸屬在「課稅所得」項下。
２、其中七、九八一、０００元則是支付予開曼PVP公司之顧問費，支付目的為請該公司提供諮服務。原告自認，此筆顧問費無法明確歸屬在「課稅所得」或「免稅所得」項下。
３、其中八六四、五三六元則是支付予中實企管公司之顧問費，支付目的為請該公司提供諮服務。原告自認，此筆顧問費無法明確歸屬在「課稅所得」或免稅所得項下。
４、其中九００、０００元則是支付予Ms.LaureWang之顧問費，支付目的為請該公司提供諮服務。原告自認，此筆顧問費無法明確歸屬在「課稅所得」或「免稅所得」項下。
Ｂ、而原告此部分主要之爭點即集中在第一筆支出上，就此原告堅稱：「此筆費用就僅是因為複委託怡和公司管理中租公司資產而支付之報酬，所以此筆費用支出當然可以明確歸屬在課稅所得項下」云云。
Ｃ、然而：
１、被告機關在本案中已提出原告公司稅務簽證會計師於九十年六月二十日出項之勤稅０四七號補充說明書，其上載明：「．．．原告因擬於八十八年度中辦理解散，故八十八年初公司即無任何從事諮詢服務研究之聘僱人員，而將該公司投資諮詢等相關工作委託由怡和公司負責．．．及八十八年度由怡和公司提供諮詢服務將自行投資之有價證券處分獲利一０三、七一
二、一七六元。．．．．」，依此等記載，怡和公司提供之服務顯然包括投資有價證券之建議在內，所以原告因此支付予怡和公司之報酬，當然也就無法明確歸屬在「課稅所得」或「免稅所得」項下。
２、就此原告雖謂：「上開簽證會計師說明有誤」云云，並提出其與怡和公司簽立之契約書為證。
３、但是從二份書證之實質證明力來考量，會計師是具公信力之專業人員，又是最早接觸公司原告原始資料之人，其出具之說明書必有所本，豈能在事後在不附具有公信力證據的情況下，任意自行推翻或否認﹖而原告與怡和公司間為關係企業，則雙方在事後提出之契約書，其實質證明力當然也會令人懷疑（懷疑本來的服務項目包括投資有價證券之諮詢，但事後為求避稅，而另行簽立一份契約書面來隱匿內情），無法推翻原來會計師出具說明書之證明力。
４、何況再比較過前後二個年度的複委任報酬的金額後發現：⑴八十七年度（上一年度）原告自中租公司收受之報酬為三０、四０七、
三五五元，而複委託予怡和公司所支付之顧問費則為二六、０二０、０００元。
⑵八十八年度（本案年度）原告自中租公司收受之報酬為四二、八五五、
五七０元，而複委託予怡和公司所支付之顧問費則為六八、九六六、八０九元。
二者相比，本年度支付予怡和公司的報酬顯然過高，並且因為高過自中租公司取得之收入，而造成自己的虧損，此點自有不合常情之處。
５、對此原告雖多所解釋，以：「本年度將結束營業不得不將中租公司資產的全部管理責任均委由怡和公司負責，所以不得不多付怡和公司報酬。又二者之計價方式不同，原告向中租公司之收費是按績效，而怡和公司與原告間之約定則是依固定金額收費」等理由，來說明支付之顧問費高於收取的管理報酬的成因。不過即使如此，本院還是認為二者金額相距過大，原告以上之解釋仍然無法合理說明本年度收取報酬與支付顧問費間相差二六、
一一一、二三九元之正當性。加上與上述會計師出具之說明書內容，更讓本院懷疑原告上開事實主張之真實性。
Ｄ、是以依現有各項證據資料調查經本院依職權結果，仍無從確信「原告支付予怡和公司顧問費六八、九六六、八０九元，僅限於受託管理中租公司資產之報酬，而不含其他服務內容（特別是有關買賣有價證券的諮詢建議）」，是以該筆費用支出即屬無法明確歸屬，被告機關予以分攤，自無違誤。
肆、不過在判斷原告之訴無理由後，本院仍願附帶陳述一下涉及本案判斷有關的一些周邊法律觀點，以便讓全案能有一個更廣闊的視野，作為被告機關將來處理類似案件之參考。事實上，上開八十三年度函釋意旨，雖然經司法院釋字第四九三解釋肯認其合憲性，但是在立法妥適性之角度言之，這個函釋所創造出來的法規範始終面臨來自社會輿論的巨大挑戰，因為其有以下值得檢討之處：
一、從構成要件之角度言之，在決定該函釋所揭諸之攤提公式對那些營利事業有適用時，一個營利事業如果能被定性為「非以買賣有價證券為專業」時，則可以將全部歸屬不明的費用完全列在課稅所得項下認列，從結果觀察，乃是對營利事業極為優惠之待遇，而這樣的優惠是否符合租稅上的公平原則，實在值得懷疑。
二、再從法律效果言之，該函釋所創造出來的攤提公式法規範也非常的不合理，因為從經濟學「機會成本」之觀念言之，公司所投入之每一元資金，長期來看，最後之獲利率均應相等（當獲利不等時，獲利低之部門即會減少投資，將資金流入獲利較高之部門），因此不同之資金投入營業中，其收益原則上應相等，例如公司有二百元，一百元投資股票；一百元存放銀行，一年後之獲利假設皆是十元，但在適用上開八十三年度函釋時，不可明確歸屬之費用在證券交易所得項下與一般課稅所得項下之分攤比例為一一比一（110/(110+10):10/(110+10)），這樣的結果已非合理。如果再考慮到類似本案原告之情形，一百元之資金來回買賣受益憑證五次，可能才賺十元時，則不可明確歸屬之費用在證券交易所得項下與一般課稅所得項下之分攤比例更高達五一比一（(102*5)/(102*5+10):10/(102*5+10)），難怪納稅義務人在所必爭。
三、而法院本身也面臨「非黑即白」的極端決擇，無從達成符合常情之公平結果。固然法院在稅捐法制上一向無意替代行政機關，去創造法規範，但行政機關在從事法律漏洞補充時，也應與時俱進，隨時考慮創造法規範之妥適性，或遵照司法院釋字第四九三號解釋意旨，以法律之明文一舉解決此等困擾行政及司法實務已久之爭議。
伍、綜上所述，在目前法規範體係下，本件原處分並無違法，訴願決定予以維持亦無違誤，原告訴請撤銷自屬無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年八月三十一日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官黃清光法官帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年八月三十一日
書記官蘇亞珍