裁判字號：臺灣高雄地方法院100年侵訴字第45號刑事判決
裁判日期：民國100年10月12日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度侵訴字第45號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳韋吉指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2903號），本院判決如下
主文陳韋吉犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑參年貳月。
事實
一、陳韋吉於民國99年12月初，透過友人 劉柏緯 認識當時未滿14歲代號0000-0000之少女（00年0月生，真實姓名、年籍詳「代號與姓名對照表」，下稱A女），雖可預見Ａ女當時可能係未滿14歲之人，竟仍基於縱Ａ女未滿14歲，仍執意與其為性交行為，且發生性交行為亦不違背其本意之不確定故意，於同年月11日下午4時許，在其位於高雄市○○區○○街○○號住處2樓之房間內，於未違反A女意願之情形下，以將其性器插入A女性器內之方式，對A女為性交行為1次。
二、案經A女之父0000-0000A（真實姓名、年籍詳「代號與姓名對照表」）訴由高雄市政府警察局岡山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人A女、A女之父於警詢中所為陳述，其等性質雖屬傳聞證據，惟其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議），依上開規定，是其等於警詢中之證言應具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；證人應命具結。但未滿16歲者，不得令其具結，同法第159條之1第2項、第186條第1項第
1款分別定有明文。本件證人A女於檢察官偵查中所為之陳述，雖因未滿16歲而未令其具結，然其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體判決理由部分
一、訊據被告 陳韋吉固 供承其有於上揭時、地，以上開方式對Ａ女為性交行為1次，惟矢口否認有何對於未滿14歲之女子為性交行為之犯行，辯稱：伊當時不知道Ａ女實際上未滿14歲，因為Ａ女與伊認識時，有告訴伊係18歲云云，而辯護人辯護意旨略以：刑法第227條第1項所定「未滿14歲」之要件，應是客觀不法構成要件，而非客觀處罰條件，故被告須對被害人Ａ女係未滿14歲有所認識，始能對之加以處罰，至於不確定故意的概念，亦須被告主觀上能預見Ａ女係未滿14歲，仍而執意為之，始能認為有不確定故意，本件被告供稱其有問過證人Ａ女之年齡，證人答稱係14歲，證人到庭亦如此證述，故就被告及Ａ女均認為Ａ女已經14歲，在主觀上實難再苛求被告對於Ａ女係未滿14歲一事要有預見，既然被告主觀上對Ａ女的年齡係未滿14歲沒有預見的話，本件被告應論以刑法第227條第3項之罪名，退而言之，若認為被告仍應論以刑法第227條第1項之罪名，亦請審酌被告並無前科，與Ａ女是男女朋友而發生性交行為，沒有任何不法手段之介入，且考量被告有誠意和解，僅因被害人之父親不接電話，致和解未成，故請以刑法第59條規定予以酌減，並考量被告犯後坦承與被害人發生性行為之犯行，予以從輕量刑並依刑法第74條為緩刑之宣告等語為被告辯護。
三、經查：
(一)被告於上揭時、地，以上開方式對Ａ女為性交行為1次之事實，業據被告供承不諱，核與證人即被害人Ａ女於警詢、偵查及審判中證述內容相符（見偵查卷第5至9、22、23頁、本院侵訴字卷第5至9、22、23頁），被害人Ａ女外陰部棉棒、陰道深部棉棒Y染色體DNA-STR型別與涉嫌人陳韋吉DNA型別相符，不排除來自涉嫌人陳韋吉或與其具同父系血緣關係之人。此有內政部警政署刑事警察局100年2月23日刑醫字第1000010609號鑑定書附卷可稽，上開事實足堪認定。又Ａ女係00年0月生，此有被害人Ａ女之真實姓名對照表1份在卷可查（見偵查卷後附證物袋內），故於本件案發時（即99年12月11日），Ａ女係未滿14歲之女子，亦可認定。
(二)被告雖辯稱其當時不知Ａ女係未滿14歲之人云云。惟按刑
法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲為絕對必要，若其有與未滿14歲之人性交之不確定故意者，亦應成立該罪。又此所謂「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。亦即行為人主觀上已有前述預見，為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀上能否預見無關（最高法院93年度台上字第3557號判決參照）。經查，證人Ａ女於警詢及偵查中證述：被告主動問我幾歲，我對他說我14歲，唸國中二年級等語（見偵查卷第5至9、22、23頁）。另被告於偵查亦自承：我知道Ａ女就讀○○國中，但不知道幾年級等語（見偵查卷第26頁），又被告於審理中再自承：我有問她（指Ａ女）幾歲，她說她14歲，並只有跟我講幾年出生等語（見本院卷第52頁），顯見被告與Ａ女初識時，確實知悉Ａ女係國中二年級學生之身分。而依我國學齡制度，學童滿6歲進國小就讀1年級，小學6年畢業時，年約滿12歲之情，乃屬眾所週知之事實，而12月為每學年之上學期，被告對此情亦應知之甚詳，則其對於就讀國中二年級上學期之人可能係未滿14歲之人，本應有所預見。且就經驗常情觀之，朋友間詢問年紀所得答覆，或囿於傳統而以虛歲年紀回答，或四捨五入簡化後僅告知歲數，或被詢問者心中另有考量而以非正確年紀告知，故所得常係非正確之答案。是被告縱經Ａ女告知其年紀為14歲，然因該歲數並非係告知Ａ女正確之出生年月日所得，是被告理應知悉該年歲有誤差之可能，又其結識Ａ女時，知悉其正就讀於國中二年級上學期，依常情甚有可能係未滿14歲之人，是被告對Ａ女係未滿14歲之女子仍有得預見之可能，尚不因曾受Ａ女告知其為14歲而可受對其有利之認定。
(三)證人Ａ女於審理時雖到庭證述：伊有告知被告其出生年月日云云，惟查，證人Ａ女係先證述：其於99年12月11日時已滿14歲，後經公設辯護人告知法定年齡之計算方式後，始知悉其於99年12月11日當時尚未滿14歲等語（見本院卷第42頁），足證證人Ａ女曾誤認當時其係已滿14歲，又證人Ａ女就如何告知被告其年齡一節，其於警詢、偵查中之證述，核與被告供稱：她（指Ａ女）說她14歲一情相符。
又證人Ａ女於100年5月24日及同年6月1日傳送簡訊予被告，內容為「要我原諒你可以，禮拜三拿五千來○○給我，沒有免談。」及「一個禮拜給我四千可以嗎？我要買衣服。」，經本院當庭勘驗屬實，並經證人Ａ女確認為其所傳送之簡訊，且被告分文未付，足認嗣後被告與證人Ａ女間已有金錢糾紛，顯見證人Ａ女於本院審理中稱：伊有告知被告其出生年月日云云，核與事實不符，應認證人Ａ女於警詢、偵查中之證述，係符合真實，堪以採信。
(四)被告既已查知Ａ女於當時係國中二年級上學期之學生，以
及證人Ａ女曾告知被告Ａ女係幾年出生等資訊，已足認被告於上揭時、地與Ａ女為性交行為時，其主觀上已預見Ａ女可能為未滿14歲之女子，然其竟未進一步究明Ａ女之實際年齡是否已滿14歲，即與之為性交行為，堪認被告對於與未滿14歲之女子為性交行為並不違背其本意，自具有對於未滿14歲女子為性交之不確定故意甚明。被告上開所辯以及辯護人辯稱：被告主觀上無對未滿14歲女子為性交行為之故意或不確定故意云云，均無可採。
(五)綜上所述，參互印證，被告上開所辯，顯係推諉卸責之詞
，洵無足採。被告於上揭時、地與未滿14歲之Ａ女為性交行為之犯行，應堪認定，自應依法論罪科刑。
三、查本件被害人Ａ女係00年0月生，於本件案發時係未滿14歲之女子，業經認定如前。是核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。起訴意旨雖認被告所為係犯刑法第227條第3項之罪名，惟公訴檢察官已當庭變更論罪法條為刑法第227條第1項之罪名（見本院侵訴字卷第38頁），本院即無庸再予變更法條，併予指明。又被告係對未滿14歲之Ａ女犯上開罪名，雖屬對未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227條第1項已將「對未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件之一，乃係以被害人年齡所設之特別規定，本院自無庸再依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑。爰審酌被告認識Ａ女後，明知其可能係未滿14歲之少女，智慮淺薄，竟為圖一己性慾之滿足，旋於上揭時間對Ａ女為性交行為，影響Ａ女日後身心健全發展，復審酌被告犯罪之手段尚稱和平、教育程度為國中畢業、自述家庭及經濟生活狀況小康，以及其與被害人Ａ女之關係等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至辯護意旨另以被告與Ａ女是男女朋友而發生性交行為，沒有任何不法手段之介入，且被告有誠意和解，僅因被害人之父親不接電話，致和解未成立等事由，請求適用刑法第59條規定酌減其刑等語。然查，本件被告並未自白全部之犯罪事實，且衡其情節，僅係為求得滿足個人性慾，明知Ａ女當時為國中二年級上學期之學生，極有可能為未滿14歲之人，仍對其為性交行為，完全未顧及此舉將影響Ａ女之身心健康，其行為難認有值得憫恕之處，且被告亦未與告訴人即Ａ女父親達成和解，彌補告訴人所受精神上之損害，經審酌後，認本件無科以最低刑度仍嫌過重之情形，是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒到庭執行職務。
中華民國100年10月12日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官李承曄法官王惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿中華民國100年10月12日
書記官王紀芸附錄本判決論罪之法條：
刑法第227條第1項中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。