裁判字號：最高法院103年台上字第3356號刑事判決
裁判日期：民國103年09月25日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三三五六號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告洪益元選任辯護人張麗玉律師上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年七月三十一日第二審更審判決（一○○年度矚上重更ꆼ字第二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第二四七三一、二五五六六號、九十二年度偵字第二四七○、二四七
一、四一八一、四一八二、四六三三、一一八○六、一四○○九、一四一一二、一四一六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）洪益元有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處被告共同與公務員犯對於職務上行為收受不正利益罪刑，並就被告被訴貪污治罪條例第四條第一項第五款、第五條第一項第三款、第六條第一項第五款、洗錢防制法第九條第一項等罪部分，認犯罪不能證明，因與上開論罪部分有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：
一、依刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定，審理事實之法院，遇有被告陳述其自白係出於非任意性之抗辯時，應先於其他事證而為調查，苟未加調查，遽採其自白為有罪判決所憑之證據，即與證據法則有違。原判決採取被告於調查中之陳述，為認定其有上揭犯行依據之一（見原判決第十五頁貳、
一、ꆼ、第十八頁第十九至二十列）。然被告於第一審及原審辯稱：在調查站接受詢問時，調查員並未依照我的陳述製作筆錄，筆錄所載內容是受脅迫而作成等語（見第一審卷ꆼ第四六頁、原審矚上重訴卷ꆼ第三一○至三一三頁、更ꆼ卷第一六九頁、第二九五頁），否認其於調查中自白之任意性。原審並未就此部分加以調查，復未說明不予調查之理由，逕採用被告於調查中之陳述為其不利認定，自有調查未盡、理由不備與違背證據法則之違誤。
二、原判決於事實認定「……利用 洪性榮 立法委員上開職務上對公營行庫所提出之預算案進行審查時所具備之實質上影響力，向當時之公營行庫農民銀行（以下稱農銀）董事長、總經理、副理及中央信託局（下稱中信局）局長、理事主席 關說 施壓，使其配合知本公司、傑廣公司向前開公營行庫申請融資，以因應前開興建渡假村工程所需資金」等語（見原判決第二頁第十四至二二列），理由則說明依憲法第六十三條規定，立法院有議決預算案等職權，立法委員審查公營行庫之預算當屬其職務上之行為，被告之父洪性榮於案發時任立法院財政委員會委員，竟因受 馬乃林 、 陳近武 之託，就其等二人之申請貸款案件，向當時屬公營之農銀、中信局「請託」、「關說」，並於審查公營行庫之預算時，當面向各該公營行庫董事長或局長就該授信案為「請託」、「關說」，意圖利用審查公營行庫預算職務「指導」該董事長、經理或局長、理事主席為放貸行為，並因而獲取持有知本大飯店股份有限公司（下稱知本公司）之股權，則洪性榮之「請託」、「關說」行為，與其審查公營行庫預算之職務密切相關，且屬得具體影響上開授信案之行為，並因而侵害人民對立法委員職務公務公正之信賴，被告應與洪性榮成立共同與公務員犯對於職務上行為收受不正利益罪（見原判決第三三頁二）。
惟：
ꆼ原判決事實欄並未記載洪性榮有如何「施壓」之具體行為，
於理由中亦未說明洪性榮有「施壓」行為，致影響農銀、中信局對本件授信案決定之依據，有認定事實未憑證據及理由不備之違法。又證人 陳文林 （時任農銀總經理）於調查中供稱：「我個人認為洪委員的關心的確是會加速農銀相關承辦人等審核的時效，不過在案件進行徵信、授信過程中，若有不同的意見，應該也都會據實地反應，並不會因有洪委員來關心，而就非通過不可。」「洪性榮的確是有來關心過，不過我並沒有感受到特別壓力，也只是相關承辦人等需依照規定程序來做徵信、授信調查程序，並沒有因為洪委員來關心有所不同。」於偵查中供稱：「（洪性榮有無為了這二億元來拜託過你？ 李庸三 有無為了這二億元對你作指示？）沒有。」等語（見九十二年度偵字第四一八二號卷ꆼ第十九頁、第三四頁）。證人李庸三（時任農銀董事長）在調查中供稱：「我個人對洪性榮與我的互動，不認為是有對我施壓，設若真如他所述有來農銀找我，我也只會交待部屬照規定辦事，能做才做，不能做的就趕快回答對方，萬一立委對於我們的決定有所不滿，我也不會太在意，頂多在立法院被質詢時多站一下，一般我們多是尊重放審會（含經理部門）的意見。」於偵查中供稱：「本案我沒有交辦及對下級作任何指示，一切尊重經理部門的專業判斷，且本案我並沒有感到來自洪性榮的壓力。」等語（見九十二年度偵字第四一八二號卷ꆼ第四二頁、四十頁反面）。證人 彭准南 （時任中信局理事主席）在調查中供稱：「在我擔任各行庫董事長期間，各級民意代表來找我關心案子的人很多，惟我的原則均是要求同仁依法評估辦理。」等語（見九十二年度偵字第四一八二號卷ꆼ第一四四頁反面）。證人 蔡茂昌 （時任中信局局長）在第一審供稱：「（本件建築融資案，是否參貸與立法院審議中信局預算，有何關係？）這個我不能依照我的猜想來講，應該是沒有什麼關係。」等語（見第一審卷ꆼ第二七三頁）。彼等所稱如果無訛，則洪性榮是否有原判決事實認定之「施壓」行為，並非無疑。原審就此攸關事實認定之實情如何？未詳查審認，遽行判決，亦有調查未盡之違誤。
ꆼ憲法第六十三條、第六十七條第二項、憲法增修條文第三條
第二項第一款規定，立法院有議決法律案、預算案、戒嚴案、大赦案、宣戰案、媾和案、條約案及國家其他重要事項之權，質詢權、邀請備詢權（被告行為後制訂之立法院職權行使法，立法院行使之職權包括：議案審議、聽取總統國情報告、聽取報告與質詢、同意權之行使、覆議案之處理、不信任案之處理、彈劾案之提出、罷免案之提出及審議、文件調閱之處理、委員會公聽會之舉行、行政命令之審查、請願文書之審查、黨團協商等職權）。而由人民選舉之立法委員基於代議民主制度，受託對政府「關說」、「請託」或接受人民「關說」、「請託」，是否屬行使其職務上之行為，應以立法委員因「關說」、「請託」所從事之特定行為，是否屬其職權之行使而為判斷，尚難率認立法委員之職權包括「關說」、「請託」在內。又農銀、中信局分係依中國農民銀行條例（已廢止）、中央信託局條例而設立，受財政部之監督，與立法委員洪性榮並無上下隸屬關係；而農銀、中信局就該行、局之授信案件，亦分別訂有「授信業務手冊」（見第一審卷ꆼ）、「授信業務辦法」（見外放資料），作為授信之依據，且就馬乃林、陳近武之申請貸款金額逾農銀總經理、中信局局長授權額度部分，依中國農民銀行條例第十二條第四款、中央信託局條例第八條第五款規定，應提經農銀董事會、中信局理事會核定，並非農銀董事長、總經理或中信局理事主席、局長能單獨決定，則洪性榮之對農銀董事長等人「關說」、「請託」行為，是否屬於憲法所賦予立法委員得行使之職權，而論以對於職務上之行為收受不正利益罪，非無審究餘地。
三、貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，其所謂「利用職權機會或身分」者，係指公務員假借其職權所可憑藉之一切機會，或由職務所衍生之機會，或利用其身分，對於該事務產生某種影響力之謂；至同條例第五條第一項第三款之不違背職務收受賄賂罪，其所謂「職務上之行為」，則指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言；二者不容混淆。苟具有公務員身分之被告，與承辦該職務之公務員間，並無上下隸屬關係，無從透過指揮、服從之途徑，影響該職務之決定，而該被告之公務員為圖得自己或其他私人之不法利益，係藉由其職權上之一切機會或由職務衍生之機會，或利用其特殊身分為手段，致使承辦該事務之公務員，於執行職務時，心理受拘束而影響、干預或形成特定結果或內容之決定者，應屬得否論以圖利罪之範疇。此與不違背職務收受賄賂罪之上級公務員，其所收受賄賂，苟係藉由「行政一體」之上下隸屬關係，對於服從其指揮、監督之下級公務員所掌理之事務而取得對價，因其身分地位就該事務足以形成一定程度之實質上影響力，無待親力親為，而得認係該上級公務員之職務上行為者，有所不同。本件原判決事實認定被告有與洪性榮受馬乃林、陳近武請託，以洪性榮為立法委員之身分，對農銀、中信局之董事長、理事主席等人關說施壓，以達成馬乃林、陳近武向農銀、中信局之申請貸款目的，馬乃林、陳近武則於農銀等行庫放款後，認以股份登記給被告及指定之人之時機已到，因而將另行設立之全日成實業股份有限公司資本額八千萬股中之三千六百萬股，分別登記予被告、 黃幸 （洪性榮之妻）、 廖天福 （被告表哥）等人，以便被告進而在知本飯店渡假村順利營運後，取得營運獲利之分紅等情。倘屬無訛，因洪性榮與農銀、中信局承辦授信事務之公務員間，縱無上下隸屬關係，然是否有利用其立法院財政委員會委員審查公營行庫預算之機會或身分，為上開請託、關說，致使農銀、中信局之承辦人員心理受拘束影響核准放款，洪性榮與被告因而獲取不法利益，而應成立貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，非無研求餘地。又本件起訴書犯罪事實欄記載被告與洪性榮因本件關說放款行為，除獲取五百萬元等利益外，尚包括「商場所有權移轉請求權」之利益（見起訴書第十三頁第十三至十四行），被告是否有此部分貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪行，原判決未予論斷說明，亦有已受請求之事項未予判決及理由不備之違誤。
四、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則，以定取捨，並於判決書內說明其依據及得心證之理由，方為適法，倘僅援用有利於被告之證據，而為被告有利之認定，對於不利於被告之證據恝置不論，難謂於法無違。原判決就被告被訴自傑廣建設股份有限公司（下稱傑廣公司）收受新台幣（下同）五百萬元部分，認被告不成立貪污治罪條例第五條第一項第三款犯行，係以證人 陳美育 於第一審證稱陳近武與被告、洪性榮間有鉅額借款等情，則被告辯稱傑廣公司匯至其帳戶之五百萬元係還款，即非顯不可能，且檢察官未再提供其他具體證據供調查等情為據（見原判決第四五頁第六列至十六列）。惟陳美育雖證稱陳近武與洪性榮、洪益元間有鉅額借款，並未具體指出該五百萬元即係陳近武用以清償其所稱借款，其證言是否足為被告有利認定之依據，有待商榷。又被告、洪性榮曾於第一審法院提出本票等資料，主張傑廣公司、知本公司向其等借款之事實。惟其中除發票日八十五年十一月十三日面額一百萬元、發票日八十五年九月二十五日面額一百四十萬元之本票（合計二百四十萬元），係在八十六年十月十五日傑廣公司匯款一千萬元予洪益元之前外，餘均屬其後所發生之憑證（見第一審卷ꆼ第二四六至二五四頁），則被告、洪性榮與傑廣公司在八十六年十月十五日之前，是否確有五百萬元之債務關係，亦非無疑。且傑廣公司係於農銀核撥裝潢融資案之過渡性融資之翌日，將一千萬元匯入被告銀行帳戶，再藉世益冷凍機械股份有限公司（下稱世益公司）名義，將其中五百萬元（起訴書已認其餘之五百萬元係清償洪性榮之債務）轉匯至中國人造纖維公司（下稱中纖公司）帳戶，中纖公司負責人 王朝慶 則以中纖公司名義簽發面額五百萬元支票予世益公司，終由世益公司負責人 彭建銘 兌現現金轉交洪性榮，此業經證人彭建銘證述在卷，並有匯款等資料可參（見九十二年度偵字第四一八二號卷ꆼ第二七至三十頁、卷ꆼ第三三五頁）。上開資料如係屬實，則被告、洪性榮與傑廣公間如確有該五百萬元債務存在，何須大費周章，無端以間接迂迴方式，利用不知情之彭建銘交付洪性榮，殊與一般償還借款之常情不合。原判決對此不利於被告之證據，何以不能採憑，均未論及，並有判決不備理由之違失。
上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決認與上開論罪科刑部分具有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年九月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官周政達法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月二十六日
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