裁判字號：臺灣高雄地方法院98年重訴字第48號刑事判決
裁判日期：民國99年02月24日
裁判案由：違反銀行法
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度重訴字第48號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
乙○○○共同選任辯護人江雍正律師
蘇勝嘉 律師 吳晉賢 律師上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第16494號），本院判決如下：
主文丙○○共同違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，累犯，處有期徒刑肆年貳月。扣案之客戶聯絡簿參冊、匯款單傳真資料貳冊、匯款帳戶資料壹冊、聯絡及傳真電話戳章壹個，均沒收。
犯罪所得新台幣參佰零參萬捌仟壹佰捌拾陸元應與乙○○○共犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。
乙○○○共同違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑參年貳月。扣案之客戶聯絡簿參冊、匯款單傳真資料貳冊、匯款帳戶資料壹冊、聯絡及傳真電話戳章壹個，均沒收。犯罪所得新台幣參佰零參萬捌仟壹佰捌拾陸元應與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。
事實
一、丙○○前因賭博案件，經臺灣高等法院高雄分院以93年度上易字第189號判處有期徒刑6月確定，於93年9月23日易科罰金執行完畢。丙○○、乙○○○為夫妻，均明知非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，竟自民國94年1月初起至97年6月3日遭查獲止，與大陸地區綽號「 阿婷 」真實姓名年籍不詳之成年女子，及臺灣地區真實姓名年籍不詳名為「 黃美惠 」、「 李國慶 」之成年人，共同基於違法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，未經主管機關許可，接受不特定客戶之委託，從事國內與中國大陸地區兩地間之匯兌業務，丙○○、乙○○○在渠二人位於高雄市○○區○○○路○○○號12樓之2住處，以0000000000、000000000
0、0000000000、0000000000、0000000000及0000000000號之電話號碼，及00-0000000、00-0000000之傳真號碼，作為聯絡工具供不特定客戶以電話或傳真之方式下單兌換新臺幣或人民幣，並以渠二人所申設如附表編號1至10所示之銀行帳戶，及不知情親友 劉憲昇 、 劉張秀連 、 劉哲彰 、 劉乃文 、 郭榮華 、 劉哲源 等所申設之如附表編號11至20所示之銀行帳戶，供作客戶匯款之用，經常性接受包括 曾俊彥 、 陳月里 等不特定客戶之委託匯款至大陸，及應大陸客戶之委託匯款至所指定國內金融機構帳戶，而違法經營地下匯兌業務。其經營方式為：㈠丙○○、乙○○○接受臺灣地區客戶委託匯款至大陸地區時：由丙○○、乙○○○先與曾俊彥、陳月里、 楊美梅 、 黃萬財 、 陳阿澤 、 蔡依英 、 蔡正男 等不特定客戶以電話或傳真方式，洽談匯兌金額、匯率及欲匯往大陸地區之帳戶後，並指示客戶將欲匯出之等值新臺幣匯至附表所示之帳戶或下述委託自大陸地區匯款回臺灣地區之客戶指定匯款之臺灣地區帳戶，俟匯款完成後，丙○○或通知大陸地區綽號「阿婷」之女子，或轉由「李國慶」、「黃美惠」聯絡大陸地區之真實姓名年籍不詳之成年人，將等值人民幣支付給客戶指定對象大陸地區金融機構帳戶，計以此方式匯出之金額為新臺幣（下同）15億4668萬4306元；㈡丙○○、乙○○○接受大陸地區客戶委託匯款至臺灣地區時，係先由在大陸地區「阿婷」之女子，與包括 鄭秋涼 、 陳朝郎 、 林萬居 、 蔡溪圳 等不特定客戶聯絡洽談匯兌金額、匯率並指定匯入臺灣地區之帳戶後，將欲匯至臺灣地區之等值人民幣交予「阿婷」，由「阿婷」通知丙○○、乙○○○，再由丙○○、乙○○○自附表所示帳戶內將等值之新臺幣轉匯至客戶指定之臺灣地區帳戶，計以此方式匯入之金額14億8625萬2147元；㈢或於大陸地區匯款回臺灣地區之台商客戶如鄭秋涼、林萬居委託阿婷並指定匯款之臺灣地區帳戶後，由丙○○、乙○○○指示欲兌換人民幣之臺灣地區客戶如曾俊彥、黃萬財、蔡正男、蔡依英，直接匯入上開大陸地區臺商客戶指定之臺灣地區帳戶內，以沖銷臺灣地區客戶原本應支付予丙○○、乙○○○之匯兌款項，而完成匯入及匯出之匯兌行為，以此方式匯出、匯入金額各為262萬5000元。丙○○、乙○○○以上開㈠㈡㈢模式從事非法匯兌業務，並以每筆交易抽取匯款金額千分之一之費用方式為牟利。嗣丙○○、乙○○○以此方式非法經營匯兌業務，累計匯入金額為14億8887萬7147元；匯出金額為15億4930萬9306元，合計匯兌金額達30億3818萬6453元，獲利達303萬8186元。嗣於97年6月3日，經法務部調查局南部機動組人員持搜索票至高雄市○○區○○○路○○○號12樓及12樓之2搜索後，扣得丙○○所有客戶聯絡簿3冊、匯款單傳真資料2冊、匯款帳戶資料1冊、聯絡及傳真電話戳章1個等物而查獲。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局南部機動組偵查後起訴。
理由
壹、證據能力說明：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，本案證人陳月里曾俊彥、楊美梅、黃萬財、蔡正男、蔡依英、陳阿澤、鄭秋涼、陳朝郎、林萬居、蔡溪圳於偵查中之陳述，業經其等於證述前具結，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸首揭說明，渠等於偵查中之證述應有證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人劉憲昇、劉張秀連、劉哲彰、劉乃文、郭榮華、 黃清德 、陳月里、曾俊彥、楊美梅、黃萬財、蔡正男、蔡依英、陳阿澤、鄭秋涼、陳朝郎、林萬居、蔡溪圳等證人於調查局詢問時所為之證詞及本判決下列所引用其餘傳聞證據，均屬被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官、被告及辯護人於本院審判時對上開證據之證據能力均不爭執其證據能力且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證人於陳述作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法
159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：
㈠、上揭被告丙○○、乙○○○二人於94年1月初起至97年6月
3日以上開方式違法辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務事實，業據被告丙○○、乙○○○於本院審理時均坦承不諱（見本院98年11月9日、12月21日準備程序筆錄、99年1月27日審理程序筆錄），且被告丙○○於調查局詢問、偵查中坦稱：「我們每日早上10時30分電話聯繫台灣、大陸兩地辦理通匯業務有移民澳洲的李國慶、台灣黃美惠、大陸的阿婷（阿萍）、等人以電視電腦資訊瞭解當日人民幣、台幣、美金互換匯率，客戶打 郭玉里 或我持用之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等行動電話…談約定匯率、匯款金額，再由我等傳真至指定銀行帳戶給客戶，客戶將指定匯款的大陸銀行帳戶傳真到我家00-0000000、00-0000000電話，比對無誤後等客戶將現金以匯款方式匯到我們傳真提供帳戶內，或拿現金，我等再將客戶傳真銀行名稱帳號戶名金額等資料傳給李國慶、黃美惠…等，透過渠等在台灣大陸二地處理匯款事宜，並由我每日至各人人頭帳戶提領客戶匯款款項，以現金方式交給李國慶、黃美惠、…等人匯款至渠等指定帳戶內所有從事兩岸非法通匯的事，都是我在負責，我太太是聽我指示辦理。」等語（見偵二卷34-38、238-239、188-190頁），於偵查中亦同此供述（見偵二卷245-247頁），而被告乙○○○於偵查中亦供稱：「（你與丙○○如何分工？）我負責聽電話，我先生說如果有人打電話要匯錢就跟他說要匯的帳戶。（為何證人都說是跟你聯絡匯款事宜？）對，他說要匯多少，我就幫他匯多少。（你怎麼知道要匯到哪些帳號？）他會打電話來要我匯到哪些帳戶。」等語（見偵二卷237-240頁），互核一致；並與證人附表編號11帳戶申設人劉憲昇（被告丙○○之弟）、附表編號12帳戶申設人劉張秀連（被告丙○○之弟媳）附表編號13帳戶申設人劉哲彰（被告丙○○、乙○○○之子）、附表編號14、15帳戶申設人劉乃文（被告丙○○、乙○○○之女）於調查局詢問時分別證稱：附表編號11至15所示帳戶係提供予被告丙○○使用等語（見97年度偵字第16494號卷，下稱偵二卷P53-54、偵二卷P123-124、偵二卷P234-235、偵二卷P51-52、偵二卷P47-48）；及證人即附表編號16、17帳戶申設人郭榮華（被告乙○○○之兄）於調查局詢問時證稱：附表編號16至17所示帳戶申設後即借予被告丙○○等語（見偵二卷P45-46頁）；證人即附表編號18帳戶申設人之黃清德於調查局詢問時證稱：附表編號18借予他人使用等語（見偵二卷P49-50），經核相符；並經證人即委託被告丙○○、乙○○○匯款至大陸地區之臺灣地區客戶陳月里於調查局詢問及偵訊中均證稱：「我在大陸和香港買魚產品，賣方要我與一位劉先生聯絡，並給我劉先生的電話，劉先生就傳真電話給我要我匯款到指定帳戶。我有跟劉先生或劉太太聯絡價談價金。」等語（見卷偵二卷第206-207、25
6頁）；及客戶曾俊彥、楊美梅、黃萬財、蔡正男、蔡依英、陳阿澤於調查局詢問及偵查中時證述：於96至97年間因有匯兌人民幣需要，以上開電話聯絡被告二人，向被告二人兌換人民幣，並依被告二人指示將等值之新臺幣匯款至附表所示之帳戶或鄭秋涼、林萬居之帳戶，經由地下匯兌方式將等值人民幣匯指定戶頭等語（見偵二卷第166-167、205-206、255-256、169-170；206-207、256、172-173、207-
208、179-180、235-236、258、182-184、215-216、
257、186-187、258-259頁），及委託匯款回臺灣地區之客戶即證人鄭秋涼、陳朝郎、林萬居、蔡溪圳於調查局詢問及偵訊中證稱：自94年起確有委託大陸地區女子「阿婷」將人民幣以地下匯兌方式換成新台幣匯回台灣，係以人民幣匯到「阿婷」指定帳戶，「阿婷」把錢匯到指定之台灣地區帳戶，鄭秋涼、陳朝郎、林萬居、 蔡溪圳渠 四人之帳戶內之來自附表所示帳戶或曾俊彥、黃萬財、蔡正男帳戶之匯款均是此種匯兌所得之金額等語（見偵二卷第147-148、214-215、149-151、147-148、214-215、256至257、161-163、236、258、166至167、P208-209頁）。並有被告丙○○、乙○○○使用之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000及0000000000號電話自96年11月27日起至97年6月6日之通訊監聽譯文各1份（見96他字第7523號卷，下稱偵一卷12-44、74-91頁、及調查局通訊監察譯文卷全卷），及與客戶曾俊彥0000000000門號、陳月里000000000門號、楊美梅0000000000門號、黃萬財00000000
0門號、蔡正男0000000000門號、蔡依英0000000000門號之監聽譯文各1份（以上為客戶使用門號，見偵二卷168-185頁）、傳真解譯及匯兌資料（內容多為指定匯兌帳戶及金額、及匯款單據）三卷（即調查局傳真解譯資料㈠㈡㈢全卷、偵一卷45-65、135-188頁），及如附表所示帳戶之銀行交易明細各1份（分見調查局銀行帳戶明細表卷㈠至㈥，詳如附表附註欄所載）、及證人鄭秋涼兆豐銀行新興分行0000000000號、林萬居兆豐銀行新興分行00000000000號銀行交易明細表各1份在卷可證（見調查局銀行帳戶明細表卷㈦編號
3、4），此外，復有扣案客戶聯絡簿3冊、匯款單傳真資料冊、匯款帳戶資料1冊、聯絡及傳真電話戳章1個可佐，堪認屬實。
㈡、被告丙○○、乙○○○二人於上開時間，利用附表編號1至20所示帳戶辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務，總計以附表所示各帳戶匯入金額為14億8625萬2147元，匯出金額為15億4668萬4306元，合計匯兌總金額為30億3293萬6453元（各帳戶匯兌金額詳如附表），此為被告二人所不否認，並有上開卷附附表所示銀行交易明細表可證；又被告丙○○、乙○○○亦有以指示上開欲兌換人民幣之臺灣地區客戶直接匯入大陸地區臺商客戶指定之臺灣地區帳戶內，以沖銷臺灣地區客戶原本應支付予丙○○、乙○○○之匯兌款項之方式為匯兌行為，此亦為被告丙○○、乙○○○所不否認，且證人即委託被告二人匯款至大陸地區之客戶曾俊彥、黃萬財、蔡正男、蔡依英亦分別證稱：匯款至鄭秋涼兆豐銀行新興分行0000000000號、林萬居兆豐銀行新興分行00000000000號之款項，乃係請被告二人匯兌時，被告二人要求渠等匯入款項之帳戶等語（見偵二卷166-167、178-177、179-180、183-18
4頁），及證人即委託「阿婷」匯款回臺灣地區之客戶鄭秋涼、林萬居分別證稱：曾俊彥、黃萬財、蔡正男、蔡依英匯入渠二人兆豐銀行新興分行之帳戶之款項係自大陸委託阿婷匯款回臺灣之匯兌得款等語（偵二卷147-148、214-215、256-257、152-154、216-217頁），且檢察官所提出之卷附委託匯款回臺灣地區之客戶鄭秋良、林萬居、蔡溪圳之帳戶（見調查局銀行帳戶明細表卷㈦編號3、4、5）之匯款人，其中證人鄭秋涼兆豐銀行新興分行0000000000號帳戶於96年6月7日確有由蔡正男匯入匯款1筆（金額653,250元）、證人林萬居兆豐銀行新興分行00000000000號帳戶亦於96年1月19日有曾俊彥匯入匯款635,250元，96年5月8日有蔡依英匯入匯款432,500元，96年6月20日有黃萬財匯入匯款904,000元，此有上開有鄭秋涼兆豐銀行新興分行0000000000號、林萬居兆豐銀行新興分行00000000000號銀行交易明細表在卷可證（調查局銀行帳戶明細表卷㈦編號3、4），堪認上開匯款3筆為亦屬被告二人經營匯兌業務之匯兌款項無疑。除上開匯款3筆外，經核以卷附帳戶明細、委託客戶證述及其他卷內事證，尚查無證據證明被告二人有以此方式為其他筆匯兌款項，堪認被告二人以此方式為匯兌之匯入金額為2,625,000元（653,250元+635,250元+432,500+904,000元＝2,625,000元），匯出金額亦同為2,625,000元。是以總計被告二人以上開各種方式為匯兌業務之總金額，其中匯入金額為14億8887萬7147元；匯出金額為15億4930萬9306元；合計匯兌金額為30億3818萬6453元。至公訴人認被告二人匯兌金額為48億4050萬4204元（以91年起附表所示帳戶匯兌金額計），因起算日期有誤（應以94年1月起），且漏未計算以欲兌換人民幣之臺灣地區客戶直接匯入大陸地區臺商客戶指定之臺灣地區帳戶內，以沖銷臺灣地區客戶原本應支付予丙○○、乙○○○之匯兌款項方式（即事實欄㈢所示方式）為匯兌行為之金額，容有誤會，附此敘明。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、乙○○○二人犯行堪以認定。
二、論罪科刑之理由
㈠、按銀行法第125條第1項前段規定：「違反第29條第1項規定者，處‧‧‧」，又同法第29條第1項則規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」，所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為（最高法院92年度台上字第1934號判決意旨參照）。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法第29條第1項之「匯兌業務」規定。再者，資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義。本件被告二人及臺灣地區之真實姓名年籍不詳成年人「黃美惠」、「李國慶」，藉由在中國大陸地區負責之「阿婷」，訂出新臺幣與人民幣之兌換匯率後，將有需求之臺商或個人之資金，先在臺灣匯入相當數額之新臺幣，再在大陸地區領取等值人民幣，或先在大陸地區匯入相當數額之人民幣，再在臺灣地區領取等值新臺幣之方式，為不特定之客人完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，屬於辦理匯兌業務之範圍，應受銀行法第29條第1項規定之規範。
㈡、按「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第29條第1項定有明文。而民國93年2月4日修正公布之銀行法第125條第1項規定：違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1000萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2500萬元以上5億元以下罰金。其後段之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第125條第1項後段適用之可能。」，最高法院98年度台上字第2685號判決要旨可資參照。本件被告丙○○、乙○○○所從事兩岸匯兌業務之犯罪所得金額，被告丙○○於調查局詢問、偵查及本院審理中先後為：每一元人民幣賺取1.5分台幣匯差、每1元人民幣賺1分匯差、每筆交易約匯兌金額賺取千分之一（分見偵二卷34-38、188-190、238-239頁、本院卷53至54頁）等不同供述，而證人即客戶曾俊彥則證稱：「沒有支付乙○○○額外手續費用，他所賺取費用是買賣人民幣差價。」等語；證人即理由一㈠所示其餘客戶亦均未能證述被告二人之匯兌獲利方式，是被告丙○○、乙○○○實際獲利尚難計算，爰以最有利於被告二人之方式計算，以被告丙○○於本院審理中供稱每筆交易金額之千分之一計算，合計金額為3,038,
186元，是被告丙○○、乙○○○所從事兩岸匯兌業務之犯罪所得尚未達新臺幣1億元甚明。
㈢、核被告丙○○、乙○○○二人所為，係違反銀行法第29條第
1項之規定，其犯罪所得未達新臺幣1億元以上，應依同法第125條第1項前段規定處斷。被告丙○○、乙○○○與真實姓名不詳綽號「阿婷」之大陸地區成年女子（真實姓名年籍不詳），及臺灣地區之真實姓名年籍不詳之成年人「黃美惠」、「李國慶」間，就本件犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告二人利用不知情之銀行承辦人員而為匯款或轉存，為間接正犯。
㈣、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。
查銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵。被告丙○○、乙○○○二人自94年1月間起至97年6月3日止，基於一個從事業務之決意，多次經常性辦理國內外匯兌業務，未曾中斷，在法律概念上僅有一個業務行為，其多次之辦理國內外匯兌行為均包含於一個業務行為內，係包括一罪之集合犯關係，而僅成立一次犯罪。
㈤、任何人無正當理由，均不得因不知法律而藉口免除刑事責任，被告乙○○○為智識能力正常之成年人，應知兌換或匯兌貨幣均應透過銀行及合法金融機構為之，否則即為違法，亦即俗稱之「黑市匯兌交易」，今被告乙○○○以個人私下之方式匯兌貨幣，豈有不知此行為違法之理。是被告乙○○○曾辯稱不知道銀行法有處罰之規定云云，即非可採，無從以此免除或減輕渠等刑事責任。
㈥、刑法部分條文雖於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，惟被告丙○○、乙○○○於刑法修正施行後仍反覆繼續非法經營匯兌業務，自應依現行刑法規定處斷，而無新舊法比較問題並予敘明。。
㈦、被告丙○○有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告丙○○受有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈧、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，而同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該法條所列共10款之事項為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」等語，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照），被告二人非銀行辦理國內外匯兌，經營地下匯兌業務時間長達數年，且匯兌金額龐大，違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制情節嚴重，非小額從事匯兌業務之情況可與比擬。被告及其辯護人雖均辯稱：「辦理國內外匯兌業務」，雖同為銀行法所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，不至於對整體金融體系及社會安定造成重大衝擊，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之，被告二人從事兩岸匯兌業務乃兩岸缺乏通匯之正常管道，不得已下所產生之時空背景，請求適用刑法第59條予以酌減其刑等語。然本院審衡上情，認被告二人及渠等之辯護人請求依刑法第59條減輕其刑，尚有不宜。
㈨、爰審酌被告丙○○、乙○○○共同參與違法經營臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，期間長達數年，所經手之匯兌金額龐大，擾亂金融秩序，影響國家對金融交易之管理，惟兼衡本件犯罪中乃係丙○○主導、指揮犯案，而被告乙○○○係丙○○之妻，其共同參與，亦多受丙○○之指示辦理，及被告丙○○自調查局詢問時、偵查中及本院審理中均坦承犯行，被告乙○○○雖一度否認犯行，然於本院審理時對於犯行大致坦承，尚知悔悟，及被告丙○○有前科紀錄、乙○○○並無前科（參被告二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表）之素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈩、扣案之客戶聯絡簿3冊、匯款單傳真資料2冊、匯款帳戶資料1冊、聯絡及傳真電話戳章1個，為被告丙○○所有，且供犯罪所用之物，業經被告丙○○於調查局詢問時供陳明確，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至於97年6月
3日自高雄市○○區○○○路○○號（「李國慶」處所）搜索扣押之雜記資料3張，並無證據證明與本件犯罪具有關連性，爰不予宣告沒收。
、又「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，銀行法第136條之1定有明文。查被告二人所從事兩岸匯兌業務，犯罪所得金額合計為3,038,186元，業如前述，該所得為被告二人所有，應依銀行法第136條之1之規定諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償。
三、公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○○開始使用附表所示帳戶從事兩岸匯兌業務之時間為91年間某日，是被告丙○○、乙○○○自91年間某日至93年12月止，亦有非銀行業者，辦理兩岸匯兌業務之犯行，違反銀行法第29條第1項之規定，而應依同法第25條第1項前段規定處斷。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。訊據被告二人均否認自91年間某日至93年12月止有從事兩岸匯兌業務之犯行，於調查局詢問、偵查至本院審理中均辯稱：渠等之前是從事海產事業，開始從事匯兌業務之時間為94年1月起等語明確（偵二卷P245-247。而上開委託被告丙○○、乙○○○二人或共犯「阿婷」從事匯兌之客戶供述開始委託匯兌時間曾俊彥，陳月里、楊美梅、黃萬財、蔡正男、蔡依英、陳阿澤；鄭秋涼、陳朝郎、林萬居、蔡溪圳均在95至97年間，而證人陳月里雖於97年9月11日調查局詢問時、偵訊供稱與被告乙○○○往來匯款已有4、5年時間（即93或94年起）等語（見偵二卷169-176、206-207頁），然證人陳月里既不能肯定開始委託匯款時間確係在93年，自難以證人陳月里上開不確定之證述為不利被告二人之認定。再依卷附附表所示帳戶明細資料顯示，如附表所示帳戶開戶時間部分係在94年之前，及證人郭榮華證述：「合作金庫銀行郭榮華0000000000000帳號，是在4、5年前開立，後來由丙○○借用，新光銀行郭榮華000000000000帳號是4、5年前由我親自開立，借給丙○○使用，該二帳戶我從未使用過，都是由丙○○保管使用」等語（見偵二卷P45-46），故可認定如附表編號1至20所示帳戶部分開戶或由被告丙○○借用係早於94年之前，然被告丙○○、乙○○○從事本件匯兌業務之前亦有從事海產生意，業經被告二人供陳明確，是既無證據證明上開帳戶於94年前之交易係匯兌業務，自無從單以開戶或借用帳戶時間即推斷被告二人於94年1月之前有從事匯兌業務時間之行為。綜上，檢察官所提出之證據，不足證明被告丙○○、乙○○○二人自91年間某日至93年12月止亦有從事兩岸匯兌業務之犯行，此外亦查無其他積極證據可證明被告二人此部分之犯行，是此部分之犯行尚屬無法證明，原應為無罪之諭知，然因此部分之犯行如成立與前開經本院論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125條第1項、第29條第1項、第136條之1，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年2月24日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官林俊寬法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年2月25日
書記官林靜慧銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上
5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
銀行法第136條之1犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
附表┌──┬────┬───────────┬─────────────┬────────┐│編號│帳戶戶名│帳戶帳號│匯兌金額│備註（帳戶之銀行││││││交易明細表出處）│├──┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│1│丙○○│土地銀行小港分行帳號│匯入金額：2829萬5221元│調查局銀行帳戶交││││000000000000號│匯出金額：2950萬2860元│易明細表卷㈠編號│││││小計：5779萬8081元│7│├──┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│2│丙○○│玉山銀行小港分行帳號│匯入金額：2482萬7629元│調查局銀行帳戶交││││00000000000000號│匯出金額：2409萬2322元│易明細表卷㈡、㈢│││││小計：4891萬9951元│全卷│├──┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│3│丙○○│新光銀行小港分行帳號│匯入金額：2940萬2794元│調查局銀行帳戶交││││000000000000號│匯出金額：3129萬7007元│易明細表卷㈠編號│││││小計：6069萬9801元│1│├──┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│4│丙○○│合作金庫前鎮分行帳號│匯入金額：1億0825萬1683元│銀行帳戶交易明細││││0000000000000號│匯出金額：1億1665萬4030元│表卷㈠編號3│││││小計：2億2490萬5713元││├──┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│5│丙○○│花旗銀行三民分行帳號│匯入金額：1億3478萬8432元│調查局銀行帳戶交││││00000000000000│匯出金額：1億3432萬1055元│易明細表卷㈠編號│││││小計：2億6910萬9487元│5│├──┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│6│乙○○○│土地銀行前鎮分行帳號│匯入金額：1億1622萬7372元│調查局銀行帳戶交││││000000000000號│匯出金額：1億2759萬8537元│易明細表卷㈠編號│││││小計：2億4382萬5909元│8│├──┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│7│乙○○○│玉山銀行小港分行帳號│匯入金額：1625萬2989元│調查局銀行帳戶交││││00000000000000號│匯出金額：1565萬6717元│易明細表卷㈣、㈤│││││小計：3190萬9706元│全卷│├──┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│8│乙○○○│合作金庫前鎮分行帳號│匯入金額：3413萬3510元│調查局銀行帳戶交││││0000000000000號│匯出金額：3413萬8131元│易明細表卷㈠編號│││││小計：6827萬1641元│4│├──┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│9│乙○○○│華南銀行大林浦分行帳號│匯入金額：789萬2429元│調查局銀行帳戶交││││000000000000號│匯出金額：1072萬3600元│易明細表卷㈠編號│││││小計：1861萬6029元│2│├──┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│10│乙○○○│花旗銀行三民分行帳號│匯入金額：6460萬1977元│調查局銀行帳戶交││││00000000000000號│匯出金額：6528萬0327元│易明細表卷㈠編號│││││小計：1億2988萬2304元│6│├──┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│11│劉憲昇│新光銀行小港分行帳號│匯入金額：1億0841萬1395元│銀行帳戶交易明││││000000000000號│匯出金額：1億2499萬8882元│表卷㈥編號10│││││小計：2億3341萬0277元││├──┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│12│劉張秀連│新光銀行小港分行帳號│匯入金額：8390萬2881元│銀行帳戶交易明││││000000000000號│匯出金額：8507萬6212元│表卷㈥編號6│││││小計：1億6897萬9093元││├──┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│13│劉哲彰│花旗銀行三民分行帳號│匯入金額：7455萬3465元│銀行帳戶交易明││││00000000000000號│匯出金額：7631萬7226元│表卷㈥編號2│││││小計：1億5087萬0691元││├──┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│14│劉乃文│合作金庫前鎮分行帳號│匯入金額：4194萬8144元│銀行帳戶交易明││││0000000000000號│匯出金額：4125萬8448元│表卷㈥編號5│││││小計：8320萬6592元││├──┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│15│劉乃文│新光銀行小港分行帳號│匯入金額：207萬2892元│銀行帳戶交易明││││000000000000號│匯出金額：223萬1310元│表卷㈥編號8│││││小計：430萬4202元││├──┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│16│郭榮華│合作金庫前鎮分行帳號│匯入金額：1億8674萬3691元│銀行帳戶交易明││││0000000000000號│匯出金額：1億9335萬8198元│表卷㈥編號4│││││小計：3億8010萬1889元││││││││├──┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│17│郭榮華│新光銀行小港分行帳號│匯入金額：1億1990萬2405元│銀行帳戶交易明細││││000000000000號│匯出金額：1億3087萬2905元│表卷㈥編號12│││││小計：2億5077萬5310元││├──┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│18│黃清德│花旗銀行三民分行帳號│匯入金額：2億2848萬2922元│銀行帳戶交易明細││││00000000000000號│匯出金額：2億2657萬3055元│表卷㈥編號1│││││小計：4億5505萬5977元││├──┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│19│劉哲源│新光銀行小港分行帳號│匯入金額：3619萬7881元│銀行帳戶交易明細││││0000000000000號│匯出金額：3663萬1242元│表卷㈥編號12│││││小計：7282萬9123元││├──┼────┼───────────┼─────────────┼────────┤│20│劉哲源│花旗銀行三民分行帳號│匯入金額：3936萬2435元│銀行帳戶交易明細││││00000000000000│匯出金額：4010萬2242元│表卷㈥編號3│││││小計：7946萬4677元││├──┴────┴───────────┼─────────────┴────────┤││匯入金額：14億8625萬2147元││合計│匯出金額：15億4668萬4306元│││匯兌總金額：30億3293萬6453元│└───────────────────┴──────────────────────┘