臺灣高等法院95年度上訴字第3398號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3398號刑事判決

裁判日期：民國95年10月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3398號上訴人即被告甲○○
現於臺灣台北監獄執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1110號，中華民國95年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第1625號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾有違反麻醉藥品管理條例及藥事法等前科，並於民國九十年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以九十年度訴字第一○八九號判決處有期徒刑十月及六月，應執行有期徒刑一年二月確定，經入監執行後，於九十二年十一月三日因縮短刑期而刑期屆滿執行完畢。又曾於民國九十年間因施用毒品案件，經原審法院以九十年度毒聲字第二○三六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年九月十三日執行強制戒治處分完畢。惟猶不思戒除惡習，復於前開強制戒治處分執行完畢五年內之九十五年三月二十九日晚間某時，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在其臺北市○○區○○路二段七十三巷十七號住處，以將海洛因加水溶解成液體後利用針筒注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因一次；另於九十五年三月三十日晚間某時，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上開地址之住所，利用將安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十五年三月三十一日凌晨零時四十分許，經警方持原審法院核發之搜索票至 蘇順忠 之臺北縣新店市○○路○○號六樓頂樓加蓋處居所執行搜索時，扣得蘇順忠所有之海洛因、安非他命、注射針筒、吸食器等物，因而對當時適在場之甲○○是否有施用毒品之行為產生合理懷疑，於徵得甲○○同意後採其尿液送驗，鑑定人判定其尿液呈嗎啡（海洛因水解後反應）、甲基安非他命陽性反應，因而查獲。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上述被告甲○○施用第一級毒品及第二級毒品之事實，已據被告坦白承認，又其於九十五年三月三十一日經查獲後，於警察局所採集之尿液經送檢驗結果，分別呈現嗎啡、甲基安非他命陽性反應之事實，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年四月十七日濫用藥物尿液檢驗報告一紙可稽，此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信，故被告自白施用海洛因及甲基安非他命，應與事實相符，而堪採信。另被告雖辯稱伊施用之方式係將海洛因及甲基安非他命混合後，加入玻璃球燒烤產生煙霧以吸食之云云，然被告既已於警方詢問時坦承伊係於九十五年三月二十九日晚間施用海洛因（見偵查卷第四頁），與伊在原審審理時自承於九十五年三月三十日晚間施用甲基安非他命，其施用時間已非相同，且被告於警方詢問時陳稱伊係以針筒注射之方式施用海洛因，復於原審供稱係以玻璃球燒烤之方式施用甲基安非他命，故被告施用上開二毒品之方式相異，顯然被告係於不同時間，以上述之不同方式分別施用海洛因及甲基安非他命，被告對此部分之辯解，尚非可採。又被告曾於九十年間因施用毒品案件，經原審法院以九十年度毒聲字第二○三六號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年九月十三日執行強制戒治處分完畢等情，有本院被告全國前案紀錄表一份附卷足憑，故本案事證明確，被告於前開強制戒治完畢後五年內，再次施用海洛因、甲基安非他命之犯行，堪以認定。
二、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
㈠刑法第四十七條原規定：「受有期徒刑之執完畢或受無期徒
刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，被告行為後修正施行之刑法第四十七條規定為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」。本案被告所犯係屬故意犯罪，是不論依修正前後之刑法規定均構成累犯，故修正前刑法第四十七條之規定，對被告並無不利。
㈡修正前刑法第五十一條第五款規定：「數罪併罰，分別宣告
其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經比較新舊法之結果，修正前刑法較有利於行為人。
㈢綜合上述各條文修正前後之比較後，適用修正後之刑法及刑
法施行法等相關法律規定並未對被告更為有利，揆諸前揭刑法第二條第一項前段規定，即應適用修正前之刑法第四十七條、第五十一條第五款規定，核先敘明。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪；其施用甲基安非他命之行為，則係犯同條例第十條第二項施用第二級毒品罪。而其因施用海洛因與甲基安非他命而持有海洛因與甲基安非他命之低處行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以九十年度訴字第一○八九號判決處有期徒刑十月及六月，應執行有期徒刑一年二月確定，經入監執行後，於九十二年十一月三日縮短刑期而刑期屆滿執行完畢，此有本院前案紀錄表一份在卷可稽，是被告於其前開所犯案件執行完畢後五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。被告所犯之上述二罪，犯意各別，行為互異，應分別論罪，合併處罰。原審認被告事證明確，依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第四十七條、第五十一條第五款，並審酌被告甫因施用海洛因及安非他命犯行，經原審法院於九十五年二月十三日以九十四年度訴字第一五六四號判決處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十一月確定（該判決於九十五年三月十三日確定，本案非該判決既判力範圍所及，併予敘明），猶不知有所警惕而稍斂其行，足見其陷溺已深，惟因施用毒品均僅係戕害其自己身心並無加害他人，犯罪後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，量處被告施用第一級毒品，有期徒刑拾月；施用第二級毒品，有期徒刑柒月，應執行有期徒刑壹年叁月。至警方於九十五年三月三十一日執行搜索當時所扣案之毒品及物件，係於案外人蘇順忠之居所查獲，應分屬案外人蘇順忠所有，且並無證據證明係供被告施用毒品之用，是應與被告本案犯行無關，爰不於本案為沒收或沒收銷燬之諭知，併予敘明。經核原審認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴認其係混合施用毒品，原審量刑過重云云，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國95年10月12日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官張正亞以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品不得上訴
書記官鄭信昱中華民國95年10月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。