裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2642號刑事判決
裁判日期：民國95年10月12日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2642號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第117號，中華民國95年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第12338號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與 呂雅琪 係男女朋友，民國91年12月15日晚間，因呂雅琪在臺北縣○○鎮○○○道與北新路口前約300公尺之「老二檳榔攤」內，與乙○○因需用毒品一事發生爭執，並被丙○○推出馬路，呂雅琪即懷恨在心，離去後乃與甲○○商議報復，2人即基於傷害他人身體之概括犯意聯絡，由甲○○攜帶其所有之鋤草刀1把，以報紙包住，於翌日（同年月
16日）凌晨1時許，邀不知情之 林軍衛 （另由臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）一起搭計程車前往上址「老二檳榔攤」，甲○○、呂雅琪2人於進入檳榔攤後，即推由呂雅琪捉住乙○○，由甲○○持上開鋤草刀朝乙○○後背、手部等共砍5刀，復持刀朝丙○○手部砍2刀，致乙○○受有：左手2、3、5指指神經斷裂、左手食指、中指曲肌肌腱斷裂及尺側腕肌肌腱斷裂、背部裂傷約3×1×1公分及4×1.5×2公分、左手前臂裂傷約3×1.5×1公分等傷害；丙○○則受有：右尺骨開放性骨折、右手腕肌腱斷裂切割傷等傷害。後林軍衛進入檳榔攤內阻止甲○○繼續砍人，呂雅琪並令乙○○道歉後，3人即共同搭計程車離去，嗣經丙○○打電話報警後循線查獲。
二、案經乙○○、丙○○訴由臺北縣政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查告訴人丙○○於檢察官訊問時之陳述，依筆錄之記載，並無不能自由陳述或其他非法、不當之取證情形，無顯然不可信之情況，依前述規定，得為證據。
貳、實體事項：
一、前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦白承認，核與證人乙○○及證人 張巧玲 、林軍衛於原審訊問時、告訴人丙○○於檢察官訊問時之指述情節大致相符，並有財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院（下簡稱馬偕醫院）91診字第411號甲種診斷證明書、馬偕醫院診字第35號乙種診斷證明書各1紙、老二檳榔攤現場照片9幀、被告犯案時所穿衣褲照片1幀，以及被告自繪之兇刀圖樣1紙在卷可稽，堪認被告自自與事實相符，被告犯罪事證明確，犯行可以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告甲○○與同案被告呂雅琪間，對上揭犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告砍傷乙○○數刀之犯行，係於同時同地、接續實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。又其於同一地點另傷害丙○○之身體，被害法益不同，顯係基於概括犯意為之，應以連續犯論處，並加重其刑。本案檢察官雖以殺人未遂罪起訴，然查被告自始至終，均否認故意殺人，並稱係因呂雅琪被欺負而去理論及教訓乙○○、丙○○云云。
１、被告砍完乙○○與其男友後，即命乙○○道歉後即離去，此業經證人乙○○在原審結證無訛（見原審卷二第92頁），是被告砍傷乙○○及其男友之用意，係在教訓乙○○及其男友對前一日之行為（推呂雅琪至屋外）知所警惕。
２、再以被害人乙○○及其男友丙○○之傷勢，均在手部及背部，此部位均非要害，則以被告持刀砍人之部位以觀，亦見被告無欲置2位被害人於死之故意。
３、本案被告砍傷乙○○之動機係因前一日呂雅琪在案發地點向乙○○索取其委託乙○○購買之毒品未果，被乙○○及其男友推出屋外之馬路，必有不滿，即返家告訴被告，被告即夥同呂雅琪持刀前去洩憤，再徵諸呂雅琪於前審具結所證，其與呂雅琪交情既好，只有案發前在檳榔攤有爭執而已等情，準此，2人間之交情還好，並無深仇大恨，僅因細故，被呂雅琪及其男友推出屋外，則被告行兇之動機，亦不致於要致乙○○及其友丙○○於死。
４、至於被告持刀砍乙○○及其男友時，是否口出「要讓你死」一語。乙○○至本院證稱，有聽到，但不知係呂雅琪或被告所講。惟其於原審則證稱，被告2人在砍我時，並無喊叫什麼。再經原審之審判長詰問，「有無說要給你死，還罵幹你娘」，其稱：現在不記得，當初之記憶應該比較清楚等語。而乙○○固有於警詢中指證，有聽到給你死、罵髒話，另證人丙○○、張巧玲亦依序有證稱有聽到給你死或給你死、罵話話等情。前揭3人固有於警詢中證稱，有聽到給你死及罵髒話。惟本院認被告與其女友行兇後，再命乙○○道歉，即行離去，砍傷之部位亦非人體之要害，呂雅琪與乙○○之間之爭執事項，亦非深仇大恨，則被告或有出言給你死及三字經之髒話齊出，亦可印證，被告當時係急欲替其女友出氣，表達心中之不滿而發出之警語，要無真意欲置被害人2人於死之故意。
５、被害人乙○○於本院審理時到庭，固證稱其左手伸出時，中指傷勢目前尚無法拉平等語。惟本院認乙○○固有當庭將其左手置於桌面，左手之中指確有無法與其他四指完全齊平，惟該手指在手部彎曲取物方面之功能並未有所喪失其機能，無論依修法前或95年7月1日修法後之重傷害定義，毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，乙○○之傷勢亦未達到毀敗或嚴重減損一肢以上之機能程度，則被害人之傷勢亦未達到重傷之程度自明。
㈡、稽之上情尚難認被告有殺乙○○、丙○○二人以戕害其生命之犯意或有公訴人上訴意旨所指重傷之故意，公訴人認被告係基於殺人或重傷之故意為之，容有誤會，唯因起訴之基本事實同一，本院自得審判，並應變更起訴法條。
㈢、被告行為後刑法相關規定已經修正，有關法律之適用應附帶說明如次：
１、關於連續犯部分：被告行為後，刑法第56條業經修正刪除，經總統於94年2月2日公告，並自95年7月1日起施行。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依其行為之性質論罪。惟被告之本案犯行均發生於修法施行之前，被告所為之各次行為，各均獨立，依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯之一罪對被告較為有利，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前之刑法第56條之規定論以連續犯。
２、關於刑法第277條第1項法定刑中或科罰金1千元以下之規定，依刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」「94年
1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，由原先以銀元計算，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍之規定，修正為依新臺幣計算並提高為30倍，是依行為時之規定對於被告並無不利，併予敘明。
三、上訴應駁回之理由：
㈠、原審以被告罪證明確（原判決事實欄對鋤草刀1把係被告所有，有漏載，應予補正），適用刑事訴訟法第300條，修正前刑法第56條、刑法第28條、第277條第1項、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、告訴人乙○○、丙○○所受之傷害程度、被告迄未與乙○○、丙○○二人成立和解，以及其事後已坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑1年；並認為被告持以砍殺告訴人等之鋤草刀1把（如偵字第12338號卷第133頁圖樣），係被告所有，供犯罪所用之物，據被告供承犯後已將之攜帶回家（見訴字第117號卷二第101頁），雖未扣案，然不能證明業已滅失，應依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收。本院經核認事用法並無不當（連續犯之規定於被告行為後修正刪除部分，原審雖未及比較適用，然適用結果並無不同，自毋庸為撤銷之必要。而刑法施行法第1之1條之制定，僅屬刑法罰金刑貨幣單位之變更，實質上並無變動，原審適用罰金罰鍰提高標準條例第一條之結果，亦無實質之影響，亦無撤銷之必要，附此敘明），量刑亦稱妥適。
㈡、檢察官循告訴人乙○○上訴雖以被告明知其持刀對人揮砍，足以致人重傷或預見傷害發生之故意，其行為已構成刑法第277條第1項之傷害罪。被告此次又因細故，犯下本案之罪，原審縱因被告顯無殺人犯意減輕其刑，亦應於一年六月至三年間量刑，斷無僅科處一年有期徒刑之理，認原審判決量刑過輕。惟刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審法院依職權所為刑之量定，並無違法或顯然失出之情形，檢察官上訴指摘原審法院量刑過輕，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國95年10月12日
刑事第十四庭審判長法官蘇隆惠
法官林瑞斌法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官耿鳳君中華民國95年10月13日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。