裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3253號刑事判決
裁判日期：民國95年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3253號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於台灣屏東戒治所強制戒治中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第600號，中華民國95年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第561號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續製造第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月。
扣案之大麻煙草壹包（淨重壹點零陸公克），沒收銷燬；扣案之大麻植株壹包（淨重壹佰點伍伍公克）、大麻種子壹包（淨重陸點參玖公克）、烤箱壹個及捲煙器壹個，均沒收。
事實
一、乙○○前於民國86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以86年度訴字第823號判處有期徒刑1年，嗣經本院以86年度上訴字第4325號改判處有期徒刑10月確定，並於88年11月13日縮短刑期執行完畢。乙○○明知大麻係毒品危害防制條例所管制之第2級毒品，不得持有、製造大麻，亦不得持有大麻種子，及意圖製造而栽種大麻。乙○○於91年5、6月間某日在其位於臺北縣新店市○○路○段○○巷○○號2樓處，自姓名年籍不詳綽號「 李鴻 」，又自稱「 王治平 」之真實姓名年籍不詳之成年男子處取得大麻種子1包後，因乙○○有施用第2級毒品大麻（下簡稱大麻）之需要，為施用大麻，遂由「李鴻」於93年8、9月間取出部分大麻種子，在臺北縣新店市○○街○○巷○○號7樓乙○○住處之陽臺、房間窗台等處以盆栽栽種之，再由乙○○適時澆水栽種大麻。俟栽種之大麻長有大麻葉子後，乙○○便基於製造大麻之概括犯意，多次將盆栽內之大麻葉子剪下來揉成一團，放到烤箱一分鐘，再拿捲煙器將烤過之大麻葉子捲成香煙條狀，供其自己施用（乙○○多次施用大麻等毒品犯行，業經原審法院以94年度毒聲字第639號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，復於觀察、勒戒後因認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以94年度毒聲字第1052號裁定令入戒治處所施以強制戒治，現執行強制戒治中）。嗣於94年4月14日18時許，因警方獲得他人檢舉，持原審法院核發之搜索票，至臺北縣新店市○○街○○巷○○號7樓處搜索查獲，並扣得乙○○已製成之大麻煙草1包（淨重1點06公克），及栽種剩餘之大麻種子一包（淨重6點39公克），及栽種所得之大麻植株1包（淨重100點55公克），暨其所有且供製造大麻用之捲煙器1個及烤箱1個。
二、案經臺北市政府警察局移送暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○，對於其自姓名年籍不詳綽號「李鴻」，自稱「王治平」之友人處取得大麻種子一包後，先由「李鴻」於被告住處陽台、房間窗台以盆栽栽種大麻，再由被告澆水，被告將大麻葉子放在烤箱烤乾後，供其自己施用大麻，而扣案之大麻種子即為「李鴻」交付的一部分，部分則經種植後為扣案之大麻植株等情，固坦承不諱（見原審卷第29頁背面、第47、48頁，本院95年9月21準備程序筆錄、95年9月28日審判程序筆錄），然矢口否認有何製造大麻犯行，辯稱因伊不會使用捲煙器，皆由朋友替其將烤乾供後之大麻葉子，以捲煙器捲成香煙條狀，再供 伊施 用云云。
二、經查：⑴被告於91年5、6月間某日在其位於臺北縣新店市○○路○段
○○巷○○號2樓處，自「李鴻」，又自稱「王治平」之成年男子處取得大麻種子1包後，先由「李鴻」於93年8、9月間取出部分大麻種子，在臺北縣新店市○○街○○巷○○號7樓被告住處之陽臺、房間窗台等處以盆栽栽種之，再由被告適時澆水栽種大麻，嗣於94年4月14日18時許，因警方獲得他人檢舉，持原審法院核發之搜索票，至臺北縣新店市○○街○○巷○○號7樓處搜索查獲，並扣得被告栽種剩餘之大麻種子1包（淨重6點39公克），及栽種所得之大麻植株1包（淨重100點55公克）之事實，業據被告自承在卷（見原審卷第29頁背面、第47、48頁，本院95年9月21準備程序筆錄、95年9月28日審判程序筆錄），核與證人即查獲員警 潘俊龍 於原審證稱，因有人檢舉，持原審法院核發之搜索票，至臺北縣新店市○○街○○巷○○號7樓處搜索查獲，並扣得大麻種子一包，及大麻植株1包之情節相符（見原審卷第43頁），此外亦有上開大麻種子1包及大麻植株1包（而上開種子1包及植株1包，經送驗結果分別確係大麻之種子及植株，其中種子淨重6點39公克，而植株因有腐爛跡象，無法正確計算株數，淨重100點55公克，此有法務部調查局94年7月6日調科壹字第020007177號鑑定通知書在卷可稽，見94年度核退毒偵字第6號卷第9頁）扣案可資佐證，另亦有原審法院核發之搜索票影本、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄影本及現場查獲時之照片14張影本附卷可參（見94年度核退毒偵字第6號卷自第27頁至第41頁），據此足見，被告此部分自「李鴻」收受大麻種子及以盆栽栽種大麻之自白與事實相符，堪以採信，是此部分事實，足堪認定。
⑵被告有多次施用大麻等毒品犯行，業經原審法院以94年度毒
聲字第639號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，復於觀察、勒戒後因認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以94年度毒聲字第1052號裁定令入戒治處所施以強制戒治，現執行強制戒治中之事實，業據被告自承在卷，亦有原審法院94年度毒聲字第639號、94年度毒聲字第1052號裁定影本及本院被告前案紀錄表附卷可佐（見94年度核退毒偵字第6號卷第73、105頁，及本院卷），因此被告於警詢、原審時，自承為施用大麻而栽種大麻之陳述（見94年度核退毒偵字第6號卷第24頁，原審卷第45頁），應與事實相符，亦堪採信。
⑶被告為施用其栽種之大麻，將盆栽內之大麻葉子剪下來揉成
一團，放到烤箱1分鐘之事實，業據被告自承在卷（見原審卷第29頁背面、第47、48頁，本院95年9月21準備程序筆錄、95年9月28日審判程序筆錄）核與證人潘俊龍於原審證稱，因至臺北縣新店市○○街○○巷○○號7樓處搜索扣得烤箱1個之情節相符（見原審卷第43頁），且有上開烤箱1個扣案可資佐證，準此足見，被告有關盆栽內之大麻葉子剪下來揉成一團，放到烤箱1分鐘之自白，與事實相符，足堪採信。
⑷被告於本院審理時，固否認有製造大麻之犯行，然被告多次
拿捲煙器將烤過之大麻葉子捲成香煙條狀，供其自己施用，且扣案之大麻煙草1包為還沒抽完之大麻之事實，業據被告於警詢、原審及本院95年9月21日行準備程序時自承在卷（見94年度核退毒偵字第6號卷第24頁，原審卷第48頁，本院
95年9月21準備程序筆錄），而證人潘俊龍於原審亦證稱，因至臺北縣新店市○○街○○巷○○號7樓處搜索扣得捲煙器1個及大麻煙草1包（見原審卷第43頁），且有上開捲煙器1個及大麻煙草1包（而上開煙草1包，經送驗結果驗出含大麻成分，淨重1點06公克，此有法務部調查局94年7月6日調科壹字第020007177號鑑定通知書在卷可稽，見94年度核退毒偵字第6號卷第9頁）可資佐證，準此可見，被告於本院審理時，所為因伊不會使用捲煙器，皆由朋友替其將烤乾後之大麻葉子，以捲煙器捲成香煙條狀，再供伊施用云云之辯解，顯係卸責之詞，委無可取，被告上開多次拿捲煙器將烤過之大麻葉子捲成香煙條狀之製造大麻事實，堪以認定。
三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予論罪科刑。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第2級毒品罪，被告先持有大麻種子，進而意圖製造而栽種大麻，嗣製造大麻，因此被告持有大麻種子及意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為其製造大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告製造大麻後而持有大麻，其持有大麻之低度行為，亦為其製造大麻之高度行為所吸收，亦不另論罪。檢察官雖僅就被告持有大麻種子及意圖製造而栽種大麻之行為起訴，未對被告製造大麻之行為起訴，然如前述，被告持有大麻種子及意圖製造而栽種大麻之行為，為其製造大麻之行為所吸收，足見被告上開犯行為實質一罪，被告製造大麻之行為，自為起訴效力所及，本院自應加以審理，且被告製造大麻之行為屬起訴效力擴張，參酌最高法院92年度台上字第4031號判決要旨，自無適用刑事訴訟法第300條之餘地，附此敘明。被告上開多次製造大麻之行為，時間緊接。構成要件相同，顯係基於概括犯意為之。另被告犯罪後，刑法第56條連續犯、第47條累犯、第59條酌減及第38條沒收等規定，於95年1月7日修正，並於95年7月1日施行，依新法第2條第1項規定，比較刑法修正前後規定（含法律適用應整體適用不得割裂適用之法理）結果，修正後之刑法規定未較修正前規定有利於被告，是本件被告之上開犯行，應依修正前之刑法第56條規定論以連續犯，加重其刑。又被告曾有如事實欄所示之前科，並於88年11月13日縮短刑期執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可佐，被告執行完畢5年內，再犯本件法定刑為有期徒刑以上之本罪，應依修正前之刑法第47條規定論以累犯，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不予加重），並依法遞加之。經查被告所為上開製造大麻犯行固值非難，惟念其為供自己施用而製造，且並未將製造所成之大麻販賣或轉讓予人施用，而製造第2級毒品之法定刑為無期徒刑及7年以上之有期徒刑，情輕而法重，在客觀上足以引起一般同情，本院基於衡平原則，認為處以法定最輕刑度猶嫌過重，是其犯罪之情狀顯堪憫恕，爰依修正前刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法先加後減。
三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未予詳查，遽認被告僅犯持有大麻種子罪，自有未洽。檢察官上訴指摘原判決未論以製造第2級毒品，有所不當，請求撤銷原判決，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前曾因違反麻醉藥品管理條例案件經判決執行，素行不端，及其犯罪之手段、方法、所生危害暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、扣案之大麻煙草1包（淨重1點06公克），為被告製造之第2級毒品，係查獲之第2級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。而扣案之大麻植株1包（淨重100點55公克）及大麻種子1包（淨重6點39公克），固分別是大麻之植株及種子，但因均與大麻本身有別，自難謂係第2級毒品，但因持有大麻種子應依毒品危害防制條例第14條第4項規定處罰，是可知大麻種子為違禁物，而大麻植株為大麻種子發育後之植株，自亦屬違禁物，因此扣案之大麻植株1包（淨重100點55公克）及大麻種子1包（淨重6點39公克），依修正前刑法第38第1項第1款規定，宣告沒收。另扣案之捲煙器1個及烤箱1個，雖均為被告所有（此據被告供承在卷），且係供被告製造大麻用之物，但因捲煙器本質上尚可供捲其他普通煙草使用，另烤箱亦可供烤其他食物使用，可見扣案之捲煙器1個及烤箱1個，並非專供製造大麻用之物，是依修正前刑法第38第項第2款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第11條前段、第56條、第47條、第59條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國95年10月12日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國95年10月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。