裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2755號刑事判決
裁判日期：民國95年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2755號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1462號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第2285號，及移送該署94年度毒偵字第3272號、95年度毒偵字第517號，及由臺灣板橋地方法院檢察署移送該署95年度毒偵字第2554、1712、2482號併案審理），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，嗣於88年3月23日因停止戒治而出監，迄至88年9月17日因停止戒治交付保護管束期滿而經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年6月6日以90年度戒毒偵字第368號不起訴處分確定，復於91年間因施用第1級毒品及第2級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第2358號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第1628號各判處有期徒刑10月、8月，並應執行刑為有期徒刑1年4月，執行至92年11月2日強制戒治期滿出監，有期徒刑1年4月部分，於94年1月11日因假釋出監，迄至94年2月2日因假釋交付保護管束期滿未經撤銷而執行完畢。竟仍不知悔改，復基於同時施用第1級毒品與第2級毒品或單獨施用第1級毒品之概括犯意，自94年4月間某日起至95年4月26日某時止，在臺北市華中橋下公廁及位於臺北縣土城市○○路○○○號3樓等處所，連續同時施用第1級毒品海洛因與第2級毒品安非他命或單獨施用第1級毒品海洛因多次，分別於如附表一所示之時間、地點為警查獲，並扣得如附表一所示之物品，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由該署、臺灣板橋地方法院檢察署移送併案審理。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚未到庭陳述，惟查，上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱，被告於如附表一所示時間為警查獲所採得之尿液經送鑑定，除第二件僅呈鴉片類陽性反應，餘均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，此分有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺北縣警察局中和分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、臺北縣警察刑警隊偵辦毒品案件尿液代碼表、臺北縣警察局土城分局偵辦毒品按尿液編號及姓名對照表在卷可參，如附表一編號一號所示扣案物品，殘渣袋呈第1級毒品海洛因反應；結晶物1包，呈第2級毒品安非他命反應，淨重0．1公克；如附表一編號二號所示扣案物品，粉末物5包，均含第1級毒品海洛因成分，驗餘淨重共7．71公克，結晶物2包，均呈第2級毒品甲基安非他命反應，淨重共0．55公克，殘渣袋、鏟子及吸食器係用以盛裝、施用第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命而均未清洗；如附表一編號五號所示扣案物品，結晶物7包，均呈安非他命反應，毛重共3．5公克，粉末物1包，含第1級毒品海洛因成分，淨重0．62公克，殘渣袋、玻璃球及吸食器係用以盛裝、施用第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命而均未清洗；如附表一編號六號所示扣案物品，粉末物1包，含第1級毒品海洛因成分，淨重2．26公克，此有臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局鑑定通知書、臺北縣警察局中和分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書在卷可稽，且經被告於原審審理中供述明確可按，被告自白顯與事實相符。又被告前於87年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，嗣於88年3月23日因停止戒治而出監，迄至88年9月17日因停止戒治交付保護管束期滿而經檢察官於90年6月6日不起訴處分確定，復於91年間因施用第1級毒品及第2級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第
2358號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄至92年11月2日強制戒治期滿出監，亦有本院前案紀錄表、不起訴處分書、裁定書附卷可據，是被告於強制戒治釋放執行完畢後5年內再犯連續施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之犯行，均堪以認定。
二、法律適用之比較：修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第56條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，按以刑法第56條連續犯之規定業已刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依上開規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。故本件應依修正前刑法適用之。
三、查海洛因、安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第1級毒品及第2級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第1級毒品、第2級毒品罪。按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，此刑事訴訟法第267條定有明文，公訴人雖僅就被告自94年4月某日起至同年8月7日零時許連續施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之犯行提起公訴，然臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第3272號、95年度毒偵字第517號、臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第2554號、第1712號、第2482號移送併案審理及被告於原審自白於95年3月23日為警查獲後迄95年4月26日間施用毒品之部分，因與前開起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，且經原審當庭告知被告，依據上開規定，本院自得併予審理。又被告持有海洛因及安非他命以施用，持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時多次施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之犯行，為一行為觸犯數罪名，應依修正前刑法第55條前段從重論以施用第1級毒品罪。
另被告先後多次施用第1級毒品海洛因犯行，時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。另被告前所受有期徒刑之宣告及執行完畢之情如犯罪事實欄所載，有本院前案紀錄表1份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，應依修正前刑法第47條之規定遞加重其刑。
四、按依修正後刑法第2條第1項規定，係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時舊法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。原審因認被告罪證明確，引用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，修正前刑法第11條前段、第56條、第55條、第47條、第38條第1項、第2款之規定。並審酌被告於原審審理中坦承犯行，犯後態度尚佳，惟因施用毒品受觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑執行完畢後，仍不知戒絕毒癮，繼續施用危害自己身體健康之毒品迄為警查獲時止，施用毒品之期間、數量、次數等情狀，量處有期徒刑1年。對於附表二編號一號所示之物品，認分屬查獲之第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命，而如附表二編號二號所示之物品，因均無從析離第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命成分，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。另如附表二編號三號所示之物品，為被告所有預備供持有毒品所用之物，應依刑法第條38第1項第2款之規定併與宣告沒收。至於如附表一編號二號所示扣案之行動電話（含0000000000號ＳＩＭ卡）1支，雖為被告所有之物，然與本案犯罪並無關連；如附表一編號三號所示扣案之注射針筒1支，被告否認為其所有，且乏證據顯示為供被告持有、施用毒品之用，亦無證據顯示內有任何毒品反應，無從併與宣告沒收。核其認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，上訴人即被告未提理由上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，經核原審認事用法，並無不當，上訴實無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國95年10月12日
刑事第４庭審判長法官蔡秀雄
法官黃金富法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國95年12月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表1┌─┬─────────────────────────┬──────┐│編│查獲時間、地點、扣案物品│備註││號│││├─┼─────────────────────────┼──────┤│1│於94年8月7日上午7時25分許，在臺北市○○○路○段○○號│臺灣臺北地方│││前為警查獲，扣得含第一級毒品海洛因成分殘渣袋1個、│法院檢察署94│││含第二級毒品安非他命成分之結晶物1包（淨重0.1公克│年度毒偵字第│││）│2285號案件│├─┼─────────────────────────┼──────┤│2│於94年10月19日晚上9時37分許（移送併案審理意旨書誤│臺灣臺北地方│││繕為94年7月25日），在臺北市○○○路○○○號8樓之7為警│法院檢察署94│││查獲，扣得含第一級毒品海洛因成分粉末物5包（驗餘淨│年度毒偵字第│││重共7.71公克）、含第二級毒品甲基安非他命成分之結晶│3272號案件│││物2包（淨重共0.55公克）、行動電話（含0000000000號││││ＳＩＭ卡）一支、甲○○所有之電子秤1臺、未使用過之││││分裝袋43個、殘渣袋7個、自製鏟子4支及吸食器1組。││││││├─┼─────────────────────────┼──────┤│3│於94年12月30日晚上11時30分許，在臺北市○○街○○○號│臺灣臺北地方│││前為警查獲，扣得注射針筒1支│法院檢察署95││││年度毒偵字第││││517號案件│├─┼─────────────────────────┼──────┤│4│於95年1月23日下午6時40分許，在臺北縣土城市○○路│臺灣板橋地方│││157號為警查獲。│法院檢察署95││││年度毒偵字第││││2554號案件│├─┼─────────────────────────┼──────┤│5│於95年2月15日下午6時10分許，在臺北縣土城市○○街24│臺灣板橋地方│││巷口為警查獲，扣得含第二級毒品安非他命成分之結晶物│法院檢察署95│││1包（毛重1.1公克），並在臺北縣土城市○○路○○○號3樓│年度毒偵字第│││扣得含第一級毒品海洛因成分之粉末物1包（淨重0.62公│1712號案件│││克）、含第二級毒品安非他命成分之結晶物6包（毛重2.4││││公克）、甲○○所有之吸食器1組、玻璃球2個、殘渣袋3││││個。││├─┼─────────────────────────┼──────┤│6│於95年3月23日凌晨2時10分許，在臺北縣土城市○○街84│臺灣板橋地方│││號前為警查獲，扣得含第一級毒品海洛因成分之粉末物1│法院檢察署95│││包（淨重2.26公克）│年度毒偵字第││││2482號案件│└─┴─────────────────────────┴──────┘附表2┌─┬────────────────┬────────┐│編│物品名稱數量│備註││號│││├─┼────────────────┼────────┤│1│①含第二級毒品安非他命成分之結晶│①即附表一編號一│││物1包（淨重0.1公克）│所示之扣案物│││②含第一級毒品海洛因成分之粉末物│②如附表一編號二│││5包（驗餘淨重共7.71公克）│所示之扣案物│││③含第二級毒品甲基安非他命成分之│③如附表一編號二│││結晶物2包（淨重共0.55公克）│所示之扣案物│││④含第二級毒品安非他命成分之結晶│④如附表一編號五│││物共7包（毛重3.5公克）│所示之扣案物│││⑤含第一級毒品海洛因成分之粉末物│⑤如附表一編號五│││1包（淨重0.62公克）│所示之扣案物│││⑥含第一級毒品海洛因成分之粉末物│⑥如附表一編號六│││1包（淨重2.26公克）│所示之扣案物│├─┼────────────────┼────────┤│2│①呈第一級毒品海洛因反應之殘渣袋│①如附表一編號一│││1個│所示之扣案物│││②供被告盛裝、施用第一級毒品海洛│②如附表一編號二│││因及第二級毒品安非他命而均未清│所示之扣案物│││洗之殘渣袋7個、自製鏟子4支、││││吸食器1組、││││③供被告盛裝、施用第一級毒品海洛│③如附表一編號五│││因及第二級毒品安非他命而均未清│所示之扣案物│││洗之吸食器1組、玻璃球2個、殘││││渣袋3個││├─┼────────────────┼────────┤│3│未使用過之分裝袋43個│如附表一編號二所││││示扣案物│└─┴────────────────┴────────┘