臺灣高等法院107年度上訴字第3369號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3369號刑事判決

裁判日期：民國108年01月18日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3369號上訴人即被告 邱孔華 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第276號，中華民國107年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度毒偵字第3200號、104年度偵字第14014號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓禁藥暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第3960號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第4226號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣由臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第585號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，復經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第1907號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於92年7月5日強制戒治執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第86號為不起訴處分確定；又於前揭強制戒治執行完畢後5年內之94年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度壢簡字第1540號判決判處有期徒刑5月確定，而於95年4月21日易科罰金執行完畢。
詎其仍不知悔悟，竟各基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年6月30日12時許，在桃園市○鎮區○○路○○巷○○號6樓之 張信華 住處內，分別以將第一級毒品海洛因摻水置入注射針筒內而施以注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次，另將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸聞煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。
二、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法均不得販賣、轉讓及持有之，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於104年6月30日18時30分前某時許，在張信華之上開住處，將不詳數量（尚無證據可認已達淨重10公克以上）之甲基安非他命置於桌上，以供張信華自行取用，而無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予張信華施用。
嗣於104年7月1日凌晨0時30分許，在桃園市○鎮區○○路○○巷○○號6樓，為警循線查獲，於員警發覺其上開施用第二級毒品犯行前，帶同員警前往停放於桃園市○鎮區○○路○○號巷口之車號000-0000號自小客車執行搜索，扣得如附表所示之物，並主動向員警自首前揭施用第二級毒品犯行且接受裁判，復經警徵得其同意採尿送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗之結果，呈安非他命類及鴉片類陽性反應。
三、案經桃園市政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第98至99頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於偵審中坦承不諱
（見臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第14014號卷【以下稱偵卷】一第28至29、148頁，原審卷二第10、49、60、88、99頁，本院卷第97、101頁），復經證人張信華於偵審中證述在卷（見偵卷一第44、140頁，原審卷二第28-1頁），並有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、車輛詳細資料報表、員警職務報告及所附之桃園市政府警察局勤務指揮中心受理案件紀錄表在卷可稽（以上見偵卷一第59至
66、71、87、171至172頁），且有如附表所示之扣案物可資佐證；又其於104年7月1日所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗之結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，此有桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗結果、檢體監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司104年7月20日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（以上見偵卷一第74、76、79頁，偵卷二第217頁）；而扣案之白色透明結晶27袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗之結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，合計驗餘淨重為18.1362公克，亦有交通部民用航空局航空醫務中心104年9月3日航藥艦字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書2紙在卷可稽（以上見偵卷二第219至220頁）；又證人張信華於104年7月1日所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗之結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，亦有桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗結果、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司104年7月20日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（以上見偵卷一第73、77、80頁，臺灣桃園地方檢察署104年度毒偵字第3198號卷第43頁），足徵被告之上開自白與事實相符，均堪採信。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最高法院100年度台非字第28號判決要旨可資參照。查被告曾有如事實欄所示之施用毒品案件紀錄，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，則被告既前因施用毒品行為，經法院裁定送強制戒治，並於強制戒治執行完畢後五年內，曾再犯前揭施用毒品案件而經論罪科刑，縱其於前開強制戒治執行完畢釋放五年後，再犯本件施用毒品犯行，揆諸前開判決意旨，仍應依法追訴，是檢察官提起本件公訴，於法並無不合。是本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告所為如事實欄二所示之行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經總統公布修正，自公布日施行，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第三日即同年月4日起生效；而修正前藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定，修正前藥事法第83條第1項之法定本刑原為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後則規定「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，是比較修正前、後法結果，以修正前藥事法第83條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前藥事法第83條第1項之規定。
㈡次按，甲基安非他命固屬毒品危害防制條例所定之第二級毒
品，惟「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥；又明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷；而93年4月21日修正施行後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第
9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法院103年度台上字第1812號判決意旨可資參照）。查本案無積極證據可證被告轉讓甲基安非他命予證人張信華之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上，且依卷內現存事證，亦無從認定被告於轉讓甲基安非他命之際，有以任何強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方式，強使或引誘證人張信華施用其所轉讓之甲基安非他命，且證人張信華業已成年，自應認此部分尚無毒品危害防制條例第8條第6項及第
9條應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭之說明，被告如事實欄二所載轉讓甲基安非他命之行為，即應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。又被告於本案轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有第二級毒品甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告前開轉讓禁藥甲基安非他命行為，自無轉讓行為吸收持有行為之問題。
㈢又按海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1款及第2款所規定之第一級、第二級毒品。核被告事實欄一所示之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又其非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前後非法持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為其非法施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開三罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。另有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂，上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法，故該當於毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院103年度台上字第1268號判決要旨可資參照），是被告所犯前開轉讓甲基安非他命犯行，雖先後於偵查、原審及本院審理中為肯定之供述而自白其犯行，有卷附之各該筆錄可參，然此部分犯行既依藥事法第83條第1項之規定論處，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
㈣又被告因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100
年度壢簡字第2237號判處有期徒刑6月確定（以下稱甲案），另因施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以101年度壢簡字第1560號判處有期徒刑6月確定（以下稱乙案），復因施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以101年度審易字第706號判處有期徒刑7月確定（以下稱丙案），嗣就上開乙、丙案另經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第4996號裁定定其應執行刑為有期徒刑11月確定，因與甲案接續執行，而於102年6月8日縮刑期滿執行完畢，此有上開本院被告前案紀錄表在卷可稽，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯前開最重本刑為有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並依法加重其刑。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文；查被告就其所為上開施用第一級毒品犯行，於警詢時供稱其毒品來源為證人張信華，並經原審函詢桃園市政府警察局大溪分局是否有因被告供述而查獲張信華轉讓海洛因，經該分局函覆：「甲○○於警詢筆錄時坦承所施用的海洛因來源都是由張信華無償提供，因而查獲證人張信華轉讓海洛因」等語，此有被告104年7月1日警詢筆錄及該分局107年6月12日員警職務報告在卷可佐（見偵卷一第28頁，原審卷二第81頁），足認被告就其所犯施用第一級毒品罪部分，確有供出毒品來源，並使檢警單位因而查獲其他正犯之情形，是就其上開施用第一級毒品犯行，應併依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。又被告於員警尚未發現其犯罪事實前，主動帶同員警在其所駕駛之車號000-0000號自用小客車內查獲如附表所示之物，並於警詢時坦供有施用第二級毒品甲基安非他命等情，亦有桃園市政府警察局大溪分局107年6月27日溪警分刑字第1070014224號函及所檢送107年6月12日員警職務報告在卷可稽（見原審卷二第80至81頁），則被告就其所犯施用第二級毒品罪部分，於有偵查權之警員發覺前開犯行之犯罪事實前，自行向員警申告上開犯行，並隨同警員到案及接受審判，符合自首之規定，是就其上開施用第二級毒品犯行，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤末按，學理上所謂法條（規）競合，係指一行為同時該當數
法條規定之犯罪構成要件，因該行為之不法內涵，已為其中一構成要件所涵蓋，而排斥其他構成要件之適用，為避免雙重評價，故僅能選擇其中一法條論罪，本質乃屬單純一罪；而刑法第55條規定之想像競合犯，則指一行為符合數個相同或不同法條所定犯罪構成要件，應為（雙）多重之評價，併成立相同或不同之數罪名，科刑上，立法基於刑罰衡平原理，明示主刑處斷上採「限制吸收原則」，於該條前段規定從較重之一罪處斷，本質仍為數罪之競合，屬裁判上一罪，又為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，法院仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失；至法條（規）競合，既純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，於量定宣告刑時，本不受刑法第55條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已被排斥而不適用之其他法條最輕本刑限制，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀而為量刑，即無違法可指（最高法院104年度台上字第2568號判決意旨參照）。是被告前開轉讓甲基安非他命之行為，既因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，而擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，業如前述，則其此部分行為之量刑，自不受刑法第55條但書規定之拘束，併此敘明。
四、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、
105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
㈡毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6月22日修正公
布，依同條例第36條之規定自105年7月1日起施行。而修正前毒品危害防制條例第18條第1項規定為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，修正後該條項規定為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；又修正前該條例第19條第1項至第3項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」、「為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，修正後毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第
4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」；且上揭修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段及第19條第1項之規定，與修正後之刑法沒收規定，均於同日生效施行，自應回歸「特別法優先普通法」原則，即以前開毒品危害防制條例規定為刑法沒收之特別規定，是關於本案所查扣之第第二級毒品，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收消燬，合先敘明。
㈢扣案如附表編號1所示之物，經送檢驗之結果，確實有第二
級毒品甲基安非他命成分，已如前述，且盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，且經被告供承係吸食毒品所用（見原審卷二第60頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定於施用第二級毒品罪之主文項下諭知沒收銷燬之；至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。又扣案如附表編號2、3所示之物，均為被告所有，且屬供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告於原審審理中供承在卷（見原審卷二第60頁），而上開扣案物品所含之第二級毒品甲基安非他命，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定於施用第二級毒品罪之主文項下諭知沒收銷燬之。
五、上訴有無理由之判斷：㈠原審以被告施用第一級及第二級毒品之犯行事證明確，適用
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治後暨經法院科刑且執刑完畢之紀錄，仍再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又該行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，另考量被告坦承犯行之犯後態度、前科素行、犯罪之動機、目的、手段，暨其自述教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，分別量處如原審判決主文欄所示之刑，而經本院審核原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用法並未違背法令，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑亦屬妥適，應予維持；且量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法，況原審於量刑時顯已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之多次前科、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各款事項，而為宣告刑之裁量，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，亦難認有何不當。是被告猶執前詞指摘原審量刑過重而提起此部分上訴，為無理由，均應予駁回。
㈡原審認被告轉讓第二級毒品之犯行事證明確而予以論罪科刑
，固非無見，惟查：⑴被告所為轉讓甲基安非他命行為後，藥事法第83條第1項之規定業經修正並施行（詳如前述），原審未予比較適用，尚有未洽；⑵量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性（最高法院95年度台上字第6565號、90年度台上字第4636號判決意旨參照）；查被告前有事實欄所載施用毒品科刑及執行完畢之紀錄，其再犯本案轉讓第二級毒品犯行，固值非難，然被告前開轉讓第二級毒品犯行，係基於其與證人張信華同居交往關係而為之，且毒品轉讓對象單一，轉讓次數僅為一次，轉讓數量亦僅供證人張信華施用一次，犯罪所生危害尚非鉅大，情節非屬嚴重，則依被告實際犯罪情狀及結果而言，對社會造成之直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，是被告就此部分指摘原審量刑過重，為有理由，且原判決就此部分既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於轉讓禁藥暨所定執行刑部分予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品甲基安非他命
足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍無償轉讓甲基安非他命予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品甲基安非他命一般具有成癮性，施用者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，惟念其於犯後尚能坦承犯行，復考量其轉讓毒品之對象、次數、數量，參酌其犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況、品行及所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又本件被告所犯轉讓禁藥罪，係最重本刑為7年以下有期徒刑之罪，雖非刑法第41條第1項所規定得易科罰金之案件，然因宣告刑為有期徒刑6月，依同條第2項、第3項之規定，得以提供社會勞動6小時折算徒刑1日之方式易服社會勞動，然可否易服社會勞動，因屬刑之執行事項，應俟本案確定後，另由檢察官審酌之，而非屬法院裁判之範圍。
六、定應執行刑：被告上開經本院駁回上訴之施用第一、二級毒品部分（共2罪），審酌被告所犯各罪之犯罪類型、動機、情節及行為次數等情狀後整體評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，爰依刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑為有期徒刑1年2月。至被告所犯轉讓禁藥罪，與前開經本院駁回上訴部分，因合於刑法第50條第1項但書之情形，於被告在本案確定後請求檢察官聲請定應執行刑前，本院無從就被告上開所犯3罪所處之刑合併定其應執行之刑，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王柏淨提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國108年1月18日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官劉元斐法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪不得上訴。
施用第一級毒品罪、轉讓禁藥罪如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國108年1月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬──┬────────────────┐│編號│扣押物名稱│數量│鑑驗重量之結果│├──┼──────────┼──┼────────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他│27包│驗前淨重18.2850公克，取樣0.1488│││命││公克，驗餘淨重18.1362公克│├──┼──────────┼──┼────────────────┤│2│玻璃球內含甲基安非他│1個││││命殘渣│││├──┼──────────┼──┼────────────────┤│3│吸管內含甲基安非他命│1支││││殘渣（起訴書誤載為吸│││││管內含海洛因殘渣）│││└──┴──────────┴──┴────────────────┘