裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第1019號刑事判決
裁判日期：民國101年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第1019號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林憲佑選任辯護人財團法人法律扶助基金會 李榮鴻 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第6702號），本院判決如下：
主文林憲佑犯如附表所示之罪，共伍罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月；未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額；販賣毒品所得合計新臺幣玖仟元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林憲佑為旋律傳播公司（未經登記）負責人，明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（俗稱Ｋ他命）分別係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級及第三級毒品，不得販賣；竟基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命以營利之犯意，於下列時地分別販賣MDMA、愷他命予其所僱用之 張怡萱 、 高建慧 及 鄭雯綺 如下：
(一)林憲佑於100年2月11日上午以其所有之0000000000號行動電話與張怡萱以0000000000號行動電話通話及傳簡訊，聯絡第三級毒品愷他命交易事宜，而於該日接送張怡萱下班時，在林憲佑使用之車牌號碼0000-00號自用小客車內，由林憲佑以對價新臺幣（下同）1000元將愷他命1小包出售予張怡萱，並由林憲佑當場交付愷他命1小包予張怡萱，嗣再以張怡萱之坐檯費扣抵，而取得該販毒價款1000元。
(二)林憲佑於100年2月20日凌晨3時6分許以其所有之0000000000號行動電話與張怡萱之0000000000號行動電話以傳簡訊方式，聯絡第三級毒品愷他命交易事宜，而於該日接送張怡萱下班時，在林憲佑使用之前述3891-D5號自用小客車內，由林憲佑以對價1000元將愷他命1小包出售予張怡萱，並由林憲佑當場交付愷他命1小包予張怡萱，嗣經張怡萱將該愷他命退還予林憲佑，林憲佑因而未取得該販毒價款。
(三)林憲佑於100年5月31日4時53分許，以其所有之0000000000號行動電話與張怡萱之0000000000號行動電話聯絡第三級毒品愷他命交易事宜，而於該日在臺中市○區○○路1段1號之7大地球大廈1樓，由林憲佑交付愷他命1小包予張怡萱，並由張怡萱當場支付2000元價款予林憲佑。
(四)林憲佑於100年6月21日前某日，於接送高建慧上下班時，在其使用之前述3891-D5號自用小客車內，以2000元對價出售愷他命1小包予高建慧，並當場交付愷他命1小包予高建慧，價款2000元則以高建慧之坐檯費扣抵獲償。高建慧購得愷他命後，將該愷他命倒入煙盒中，並將該煙盒放置於林憲佑之前開車輛上，並於100年6月21日4時10分許由高建慧以0000000000號行動電話聯絡林憲佑之0000000000號行動電話，請林憲佑將該將愷他命煙盒交還，以供施用。
(五)林憲佑於100年6月20日13時57分許起，以其所有之0000000000號行動電話與鄭雯綺之0000000000號行動電話聯給第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命交易事宜，於同日14時43分許在林憲佑位於臺中市○○區○○○街○○○號住處樓下，由林憲佑交付愷他命2小包及MDMA2顆予鄭雯綺，並由鄭雯綺當場支付愷他命2小包價款3000元及MDMA2顆價款1000元，合計4,000元予林憲佑。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局調查後，移送該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之2分別定有明文。本件證人張怡萱、高建慧、鄭雯綺於司法警察（官）調查中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，復未經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自無證據能力。惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力。故關於證人於警詢時之指述，固無證據能力，不得作為證據，已如前述，惟應得作為彈劾證據(最高法院94年度臺上字第6881號判決意旨參照)。是上開證人張怡萱、高建慧、鄭雯綺於警詢中之證述，雖不得直接作為認定被告有罪之證據，惟仍可做為彈劾證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人張怡萱、高建慧、鄭雯綺於偵查中檢察官訊問時具結所為之陳述，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，且經具結擔保其證述之真實性，又前揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；又被告及其選任辯護人亦均未曾提及其等檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況；證人張怡萱、鄭雯綺於本院審理中亦到庭為證，經檢察官、被告、辯護人施以交互詰問，是上開證人於偵查中所為之證述，自均具有證據能力。
三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。經查下列經本院所引用有關被告所使用門號0000000000號行動電話之監聽錄音，業經本院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間之100年聲監字第205號、100年聲監續字第303號、100年聲監字第530號、100年聲監續字第543號、100年聲監續字第681號、100年聲監字第1438號、100年聲監續字第1427號通訊監察書（本案警卷第52頁至67頁）、通話譯文紀錄附卷可參，該通訊監察自係依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照)。查本案卷內之上開電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之譯文，經本院提示予公訴人、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自具證據能力。
四、本件檢察官、被告及辯護人於審判期日，除上開說明外，對本案之其它證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，且均表示無意見，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，而均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
(一)訊據被告對於如犯罪事實一(一)(二)(四)及(五)所示之販賣第三級毒品愷他命部分，均坦承不諱，核與證人張怡萱、鄭雯綺於偵查中及本院審理時及高建慧於偵查中供述情節相符，並有通訊監察譯文在卷可證，足證被告此部分自白與事實相符，堪足認定。被告雖否認有犯罪事實一(三)所示販賣第三級毒品愷他命及一(五)所示其中販賣第二級毒品MDMA部分之犯行，辯稱：張怡萱於100年5月31日要購買愷他命，我跟她說沒有，後來我就叫她下樓，給她藥頭的電話，叫她自己跟藥頭聯絡；我沒有賣過搖頭丸，跟鄭雯綺的的通話也說「
15加15」即只賣1千5百元的愷他命2包給她，沒有賣搖頭丸給她等語。惟查：
1.張怡萱於100年5月31日，在臺中市○區○○路1段1號之7之大地球大廈內9樓之某酒店坐檯，因客人要愷他命，而打行動電話給被告，被告表示其身上沒有愷他命，本來叫張怡萱自己打電話（給藥頭），張怡萱請被告去找朋友拿，被告就去拿愷他命給張怡萱，張怡萱先將愷他命拿給客人看，客人要，就拿2000元給張怡萱，張怡萱再將錢拿下去給被告，因為不是張怡萱自己要的，所以不是以坐檯費抵扣，業據張怡萱於偵查時及本院審理時結證無誤（101年度偵字第6702號偵查卷第24頁背面、第25頁，本院101年8月9日審判筆錄），核與張怡萱與被告間100年5月31日4時49分、同日4時52分及4時53分之通訊監察譯文（100年度他字第6884號偵查卷第168頁）內容相符，可見張怡萱之證述與事實相符，應可採信。
2.被告確於100年6月20日13時37分、同日14時02分、14時05分、14時37分，以其0000000000號行動電話撥打鄭雯綺0000000000號行動電話，聯繫第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命交易事宜，鄭雯綺表示要購買愷他命2小包（隱語：白雪沐浴乳2瓶）及MDMA2顆（隱語：紅色的2），鄭雯綺於同日14時43分許到達林憲佑位於臺中市○○區○○○街○○○號住處樓下，由林憲佑交付愷他命2小包及MDMA2顆予鄭雯綺，鄭雯綺則當場支付愷他命2小包價款3000元及MDMA2顆價款1000元，合計4,000元予林憲佑之事實，亦據鄭雯綺於偵查中及本院審理時結證明確（100年度他字第6884號偵查卷第108頁背面及109頁、本院101年7月24日審理筆錄）。核與被告與鄭雯綺間前述時間之通訊監察譯文（100年度他字第6884號偵查卷第98頁、第99頁）內容相符。依前述通訊監察譯文所示，鄭雯綺向被告提及「紅色的2」2次，被告最後回答「好啦，我知道」，足見被告確知鄭雯綺除購買愷他命2小包外，尚要購買俗稱搖頭丸之MDMA2顆，被告並表示同意交易，足見鄭雯綺之證述與通訊監察譯文相符，應可採信。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。且衡諸我國查緝毒品之販賣一向執法甚嚴，又販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且前述毒品均量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供前述毒品給他人之可能，足認被告主觀上確均具有營利之販賣意圖，允無疑義。
(三)被告雖否認部分犯行，而辯稱如前所述，然查上開證人張怡萱、鄭雯綺於偵、審中均證稱與被告並無怨隙，其等自無甘冒偽證罪責而設詞誣陷被告之理，且其等證言復與通訊監察譯文相符，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。綜上，被告如犯罪事實一所示之犯行，事證已臻明確，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑之理由：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品MDMA、同條例第4條第3項販賣第三級毒品愷他命之罪。被告販賣毒品前非法持有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命，應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告如犯罪事實一(二)所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，雖張怡萱於成交後，將毒品愷他命退還被告，被告之犯行仍應認已既遂。又被告如犯罪事實一(五)所示部分，係以一行為同時犯前述條例第4條第2項、第3項之罪，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條前段規定，從一重依該條例第4條第2項之罪處斷。被告先後多次販賣第二級、第三級毒品之犯行，犯意各別，應予分論併罰。被告所犯如犯罪事實一(一)(二)(四)部分，業經被告於於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。至於如犯罪事實一(五)之販賣第三級愷他命部分犯行，雖亦經被告於偵查及審判中均自白，惟被告同時販賣第二級毒品MDMA，且應從一重依販賣第二級毒品之罪論處，被告既否認販賣第二級毒品，其從重之販賣第二級毒品犯行，自無從予以減輕其刑。爰審酌被告前無故意犯罪經判刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其明知MDMA及愷他命為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒予其傳播公司之小姐，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，惟衡被告本案各次販賣毒品所得金額之多寡、販賣毒品所得之總金額合計9千元，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨酌被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，爰分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。再按毒品危害防制條例第19項第1項所稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081判決意旨參照）；又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度台上字第4584號及95年度臺上字第30號判決要旨參照）。經查被告如犯罪事實一(一)(三)(四)(五)所示之販賣第二級、第三級毒品所得合計9千元，雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應分別於各該次販賣罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依上開條例第19條第1項規定，應以其財產抵償之。又SIM卡之所有權，均於將SIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，此經國內各電信業者覆函司法院在案，且SIM卡為動產，動產物權之讓與，復因交付而生效，本件未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），被告自承為其所有，且係供其犯如犯罪事實一所示販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該所犯販賣毒品罪項下併予宣告沒收，而因上開物品為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額。至於被告如犯罪事實一(二)所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，因張怡萱嗣將毒品愷他命退還被告，被告因而未取得此部分價款1000元，而無此部分犯罪所得，自不得諭知沒收之。
據上論結，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國101年8月21日
刑事第二庭審判長法官鄭永玉
法官唐中興法官宋富美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國101年8月21日附錄判決法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│罪刑│├──┼─────────┼─────────────┤│1│如犯罪事實欄一(一)│林憲佑販賣第三級毒品，處有│││所示│期徒刑貳年陸月。未扣案之行││││動電話壹支（含門號00000000││││57號SIM卡壹張）及販賣毒品││││所得新臺幣壹仟元均沒收；如││││全部或一部不能沒收時，行動││││電話部分追徵其價額，販賣毒││││品所得部分，以其財產抵償之││││。│├──┼─────────┼─────────────┤│2│如犯罪事實欄一(二)│林憲佑販賣第三級毒品，處有│││所示│期徒刑貳年陸月。未扣案之行││││動電話壹支（含門號00000000││││57號SIM卡壹張）沒收；如全││││部或一部不能沒收時，追徵其││││價額。│├──┼─────────┼─────────────┤│3│如犯罪事實欄一(三)│林憲佑販賣第三級毒品，處有│││所示│期徒刑伍年肆月。未扣案之行││││動電話壹支（含門號00000000││││57號SIM卡壹張）及販賣毒品││││所得新臺幣貳仟元均沒收；如││││全部或一部不能沒收時，行動││││電話部分追徵其價額，販賣毒││││品所得部分，以其財產抵償之││││。│├──┼─────────┼─────────────┤│4│如犯罪事實欄一(四)│林憲佑販賣第三級毒品，處有│││所示│期徒刑貳年柒月。未扣案之行││││動電話壹支（含門號00000000││││57號SIM卡壹張）及販賣毒品││││所得新臺幣貳仟元均沒收；如││││全部或一部不能沒收時，行動││││電話部分追徵其價額，販賣毒││││品所得部分，以其財產抵償之││││。│├──┼─────────┼─────────────┤│5│如犯罪事實欄一(五)│林憲佑販賣第二級毒品，處有│││所示│期徒刑柒年貳月。未扣案之行││││動電話壹支（含門號00000000││││57號SIM卡壹張）及販賣毒品││││所得新臺幣肆仟元均沒收；如││││全部或一部不能沒收時，行動││││電話部分追徵其價額，販賣毒││││品所得部分，以其財產抵償之││││。│└──┴─────────┴─────────────┘